Fråga: En upphandling har blivit överprövad och det gamla avtalet går ut snart. Vi har löpande behov av det vi upphandlar. Hur ska vi lösa problemet bäst? Får jag direktupphandla och ska jag i så fall göra det från nuvarande eller den tilldelade leverantören?
Joakim Lavér svarar: Situationen är dessvärre en inte helt ovanlig. Myndighetens befintliga kontrakt löper snart ut, upphandlingen av det kontrakt som ska ersätta det tidigare kontraktet blir föremål för överprövning och den upphandlande myndigheten får inte teckna det nya kontraktet. Det löpande behovet av en vara eller en tjänst riskerar att inte kunna tillgodoses.
Om det inte är möjligt att få till stånd en förlängning av det befintliga kontraktet med tillämpning av dess bestämmelser, ligger det närmast till hands att ingå ett tillfälligt kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling för att tillgodose myndighetens behov under den tid som en överprövning pågår. För att kunna göra det krävs att någon av undantagsbestämmelserna i LOU är tillämplig.
Dessvärre ger kammarrättspraxis inte något entydigt svar på frågan.
Enligt 4 kap. 5 §, punkten 3, LOU får avtal ingås utan föregående annonsering om
- kontraktstilldelningen är absolut nödvändig
- det föreligger sådan synnerlig brådska som gör att tidsfristerna i andra förfaranden inte kan hållas
- att brådskan har orsakats av omständigheter som inte har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten
- att omständigheterna inte kan tillskrivas den upphandlande myndigheten.
I den situation som frågeställaren beskriver är det vanligtvis de två sistnämnda kriterierna som vållar störst tillämpningssvårigheter.
Vid bedömningen av om brådskan har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten är det relevant att beakta hur lång tid den myndigheten har avsatt i sin planering för att hantera en eventuell överprövning. Den frågan har hittills inte prövats av EU-domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen. Dessvärre ger den kammarrättspraxis som finns inte något entydigt svar på frågan.
Konkurrensverket har i ett remissyttrande över Överprövningsutredningens betänkande SOU 2015:12 (dnr 221/2015) uttalat att en ”upphandlande myndighet eller enhet efter ca 100 dagar har en möjlighet att genomföra en upphandling utan föregående annonsering om processen i domstol tar längre tid än så för att tillfälligt tillgodose grundläggande och livsnödvändiga funktioner i samhället” (se s. 9 i Konkurrensverkets remissyttrande).
Uttalandet bygger på en bedömning av hur lång tid en överprövningsprocess i snitt tar i en instans (90 dagar) samt med beaktande av den tio dagar långa avtalsspärren. Uttalandet får uppfattas som att Konkurrensverket menar att det är tillräckligt att avsätta 100 dagar i sin planering för eventuell överprövning och att det därefter kan vara tillåtet att ingå ett avtal utan föregående annonsering.
Inte bindande för domstolen
Det bör dock noteras att Konkurrensverkets uppfattning inte är bindande för domstolarna. Dessutom är genomsnittstiden för en överprövning ett rörligt mål och kan ändras över tid.
Direktupphandling enligt 15 kap. 3 § LOU får genomföras om någon av bestämmelserna i 4 kap. 5–9 §§ LOU är tillämplig eller om det finns synnerliga skäl. Att det föreligger synnerlig brådska skulle kunna utgöra synnerliga skäl. I den situationen måste en bedömning motsvarande ovan göras om den upphandlande myndigheten har avsatt tillräckligt med tid i sin planering för att hinna hantera en eventuell överprövning av upphandlingen.
Om den upphandlande myndigheten gör bedömningen att det finns förutsättningar att ingå avtal genom tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling spelar det, upphandlingsrättsligt, ingen roll vilken leverantör som den upphandlande myndigheten väljer.
Får välja fritt
Däremot kan andra överväganden ha betydelse i det enskilda fallet för val av leverantör, till exempel om det finns risker eller svårigheter att ”flytta” verksamheten från befintlig leverantör till en annan samt risken för att det direkttilldelade avtalet blir föremål för en ogiltighetstalan från en leverantör.
Avtalsvillkoren i det direkttilldelade avtalet bör vara begränsade till att täcka just det tillfälliga behov som motiverar direkttilldelningen. Avtalets begränsade omfattning bör också tydligt framgå av avtalsvillkoren. Om avtalsvillkoren bedöms vara mer långtgående än vad som behövs för att täcka den upphandlande myndighetens tillfälliga behov kan det i sig innebära att det inte anses föreligga skäl för att ingå avtalet genom förhandlat förande utan föregående annonsering eller direktupphandling (Kammarrättens i Stockholm dom av den 23 februari 2016 i mål nr 6421-15).
Få fart på er avtalsförvaltning! Upphandling24 arrangerar en populär heldagsutbildning för dig som behöver kunskap, inspiration och verktyg för att påbörja eller komma vidare med ditt arbete med en strukturerad avtalsförvaltning. Läs mer här!