Fråga från läsare: Finns något i befintliga eller kommande lagar som förhindrar/reglerar att en upphandling fortgår om det föreligger överhängande risk för att brott mot konkurrenslagen förekommer? Snedvriden konkurrens kan ju betyda att fullgoda leverantörer inte kan lämna in ett anbud som uppfyller skallkraven och att upphandlarna därmed inte heller får den bästa leverantören. Är den enda möjligheten för en leverantör i denna sits att överklaga efter det att tilldelning skett, vilket spontant känns som lite sent?
Joakim Lavér svarar: Olika former av konkurrenshinder är inte helt ovanliga på marknader där privata leverantörer säljer till det offentliga. Vissa konkurrenshinder kan vara så att säga ”inneboende” och uppstå på naturlig väg, till exempel genom geografiska avstånd eller genom höga inträdesbarriärer på en viss marknad. Andra hinder kan däremot uppstå genom att en upphandlande myndighet eller enhet uppställer krav som begränsar eller till och med snedvrider konkurrensen.
I nuvarande LOU (2007:1091) och LUF (2007:1092) finns det inga uttryckliga bestämmelser som tar sikte på åtgärder som en upphandlande myndighet eller enhet vidtar som snedvrider konkurrensen.
Däremot måste de krav som en upphandlande myndighet eller enhet ställer vara förenliga med de grundläggande principerna om bland annat likabehandling och proportionalitet, som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF. Principen om likabehandling torde i och för sig inte innebära någon skyldighet för en myndighet eller enhet att neutralisera inneboende konkurrenshinder på en marknad.
Däremot torde det inte vara förenligt med likabehandlingsprincipen att exempelvis aktivt vidta åtgärder eller ställa krav som hindrar eller snedvrider konkurrensen utan att det finns någon saklig och godtagbar koppling till det som upphandlas. Av proportionalitetsprincipen följer vidare bland annat att de negativa effekterna av en åtgärd eller ett krav inte får stå i missförhållande till syftet med åtgärden eller kravet.
Som utgångspunkt är det inte förenligt med konkurrenslagstiftningen att konkurrerande företag som på egen hand uppfyller de kvalificeringskrav som ställs i en upphandling samarbetar i den upphandlingen (genom exempelvis ett gemensamt anbud eller i en underleverantörskonstellation).
Ett krav som till exempel ”tvingar” in leverantörer i ett sådant samarbete för att kunna delta i upphandlingen skulle kunna strida mot de grundläggande principerna om likabehandling och proportionalitet. Ett annat exempel på en potentiell överträdelse kan vara om en upphandlande myndighet eller enhet uppställer ett krav på geografiskt avstånd eller ställer upp utvärderingskriterier som favoriserar vissa leverantörer utan att detta har någon sakligt godtagbar och relevant koppling till kontraktsföremålet.
När de nya lagarna (de nya lagarna om offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektorerna, och upphandling av koncessioner) träder i kraft föreslås det i lagrådsremissen en uttrycklig bestämmelse i respektive lag, innebärande att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
Denna bestämmelse torde dock inte innebära någon ändring av dagens rättsläge. En bedömning av tillåtligheten av ett krav som påverkar konkurrensen enligt de nya lagarna kommer således också att falla tillbaka på de grundläggande principerna.
Sammanfattningsvis får alltså en bedömning av tillåtligheten av ett krav som snedvrider konkurrensen och innebär en risk för överträdelse av konkurrenslagstiftningen göras utifrån de grundläggande principerna. Detta gäller såväl idag som när de nya upphandlingslagarna träder i kraft.
Enligt min uppfattning finns det en risk för att krav som leder till en snedvridning av konkurrensen och potentiella överträdelser av konkurrenslagstiftningen kan bedömas stå i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens.
Och så avslutningsvis över till frågeställarens sista fråga: En leverantör som överväger att överpröva en upphandling behöver inte vänta med att göra detta tills efter tilldelning. Leverantören kan initiera en överprövning under ett tidigare skede av upphandlingen om denne redan då upptäcker en potentiell brist eller överträdelse av upphandlingslagstiftningen.