Rätt avtal bättre än diskvalificering

I en dom meddelad av Kammarrätten i Jönköping den 10 oktober avslog domstolen en ansökan om överprövning av en kommuns beslut att diskvalificera en leverantör. Diskvalificeringen – och domen – grundades på att leverantören saknade ett tillstånd som behövdes för verksamheten. Behovet av tillstånd hade inte uttryckts i upphandlingen, men följde av tillämplig lagstiftning.

Kammarrätten konstaterade att krav som följer av lagstiftning inte också behöver uttryckas direkt i upphandlingen. Det är rimligt. En leverantör skulle inte kunna leverera – åtminstone inte lagligt – om den inte hade erforderligt tillstånd.

Eftersom kravet inte uttrycktes i förfrågningsunderlaget, sades inte heller något om när kravet skulle vara uppfyllt. Kommunen – som diskvalificerade leverantören – ansåg uppenbarligen att det skulle vara uppfyllt allra senast vid tilldelningsbeslutet. Uppfattningen delades av kammarrätten: ”I avsaknad av relevant tidpunkt för kravets uppfyllande i förfrågningsunderlaget anser kammarrätten att det i vart fall ska vara uppfyllt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet.”

Skillnaden mellan diskvalificering och hävning är bara en fråga om tid.

Diskvalificeringen och domen är exempel på två negativa sidor av hur upphandlingsrättsliga frågor ofta hanteras. Den ena är att bedömningar sker utan att beakta de avtalsrättsliga möjligheter som står till buds. Det behöver inte vara dåligt, men är nog ändå ofta det. Den andra är att hanteringen ofta missgynnar små, nystartade – och i praktiken lokala – företag.

Ur ett strikt upphandlingsrättsligt perspektiv är det svårt att tänka sig en annan lösning än den valda: Upphandlingen tar slut i och med tilldelningsbeslutet. Då måste naturligtvis alla relevanta upphandlingsrättsliga frågor kunna hanteras senast vid – eller åtminstone knytas till – den tidpunkten.

Men om man lyfter blicken bara en smula finns utrymme för en mer nyanserad lösning. Den praktiska skillnaden mellan en diskvalificering och en hävning på grund av utebliven leverans – som skulle bli en följd om anbudsgivaren tilldelades kontraktet och inte fick tillståndet – är bara en fråga om tid: Diskvalificeringen inträffar tidigare än hävningen. En avtalsrättsligt grundad lösning skulle baseras på om kommunen har rätt att häva avtalet på grund av risken för att anbudsgivaren inte skulle leverera om den tilldelades kontraktet. Den möjligheten finns, men beviskravet är högt: Det skall stå klart att ett hävningsgrundande avtalsbrott kommer att inträffa, se 62 § köplagen.

Tillstånd först vid leverans

En lösning där en diskvalificering bara tillåts vid sådana anteciperade avtalsbrott, skulle föra det goda med sig att anbudsgivare inte skulle behöva ha tillstånd klart innan de visste att de skulle behövas, medan en upphandlande myndighet ändå skulle ha en möjlighet att diskvalificera en anbudsgivare när beviskravet var uppfyllt. Det sänker tröskeln för att lämna anbud och ökar konkurrensen. Lösningen skulle å andra sidan riskera att ge problem om avtalet behöver hävas när ett eventuellt avtalsbrott inträffade. Sådana problem är relativt enkla att både förebygga och hantera.

I målet hade en fysisk person lämnat anbud. Den hade för avsikt att, om den vann, bilda ett aktiebolag, som skulle bli kommunens avtalspart. I praktiken – låt vara inte formellt – var det ännu inte bildade aktiebolaget anbudsgivare. Eftersom bolaget ännu inte existerade, kunde det inte ha det tillstånd som behövdes för att utöva verksamheten.

Kravet att tillstånd skall finnas vid tilldelningsbeslutet ställer potentiella anbudsgivare mellan hötapparna: Om de inte har sina tillstånd klara, får de inte vara med. För att ens kunna vara med, måste de ansöka om och eventuellt bekosta ett tillstånd som sedan – om de förlorar upphandlingen – kanske inte behövs.

Köparen missgynnas också

Potentiella anbudsgivare resonerar på olika sätt. Några ansöker om tillstånd, så att de får vara med i upphandlingen, medan andra väljer att inte vara med. Det senare försämrar konkurrensen. Eftersom konkurrens är bra inte minst för den som köper, missgynnas inte bara de små och nystartade företagen, utan också köparen när det blir svårare att lämna anbud.

Kommunpolitiker vill gynna det lokala näringslivet. Det är naturligt, men i stor utsträckning otillåtet i offentlig upphandling. Att göra det svårare för små företag – och det är rimligtvis i första hand sådana som avses med det ”lokala näringslivet” – är därför i direkt strid mot den politiska viljan. Kommunens beslut att på den angivna grunden diskvalificera anbudsgivaren och kammarrättens godkännande av diskvalificeringen är därför ett steg i fel riktning.