Enligt LOU från 2007 gällde att om en väsentlig förändring gjordes av upphandlingsdokumenten skulle det medföra att upphandlingen avbryts och annonseras om. I och med den nya lagstiftningen från 1 januari 2017 gäller, vid väsentliga förändringar av upphandlingsdokumenten, istället att tiden för anbudsgivarna att inkomma med sina anbud ska förlängas. Vad blir effekten av denna förändring?
För att bäst besvara den frågan behöver skälen till formuleringen i den gamla lagstiftningen från 2007 undersökas. En potentiell leverantör läser vid annonseringstillfället igenom upphandlingsdokumenten och kontrollerar sitt företag mot de uppställda kraven i upphandlingsdokumenten. Om leverantören inte kan uppfylla ett eller flera krav kan leverantören välja att lägga upphandlingen åt sidan och se sig om efter andra affärsmöjligheter. Om dessa tas bort har förutsättningarna att delta i upphandlingen förändrats väsentligt för den leverantören som nu skulle kunnat delta i upphandlingen. Därför var i gamla LOU upphandlande myndigheter skyldiga att avbryta och annonsera upphandlingen på nytt vid väsentliga förändringar i upphandlingsdokumenten.
Enligt nuvarande reglering finns inte längre en allmän skyldighet att avbryta upphandlingen och annonsera om den. Istället ska anbudstiden förlängas vid väsentliga förändringar av upphandlingsdokumenten. Men är det hela sanningen?
Av nya LOU följer att om det under tiden för frågor och svar framkommer synpunkter som föranleder ändringar i upphandlingsdokumenten och ändringarna är väsentliga ska anbudstiden förlängas. Anbudstiden ska även förlängas om en fråga ställts i god tid men svaret inte lämnats senast sex dagar före sista dag för anbud.
Betyder det att upphandlingar numer aldrig behöver annonseras om på grund av väsentliga förändringar utan att det alltid räcker att förlänga anbudsfristen? Lagtexten kan ge den uppfattningen. I propositionen till nya LOU kan dock utläsas att det är skillnad på väsentliga förändringar och väsentliga förändringar. Det finns väsentliga förändringar som ska föranleda att upphandlaren förlänger anbudstiden. Utöver det finns så pass väsentliga förändringar att det inte räcker att förlänga anbudstiden utan där det precis som tidigare krävs att upphandlingen annonseras på nytt.
Problemet blir att dra gränsen mellan väsentliga ändringar som innebär att tidsfristen ska förlängas och så pass väsentliga förändringar att upphandlingen måste annonsers på nytt. Denna gränsdragning avgörs genom proportionalitetsprincipen. I skälen i nya LOU-direktivet betonas att ändringar inte får vara så pass väsentliga att de skulle medföra att andra anbudssökande kan kvalificeras i upphandlingen eller att ytterligare deltagare skulle kunna anmäla sig till upphandlingsförfarandet och delta. Det kan vara kvalificeringskrav som kreditvärdighet, omsättning eller personalkapacitet. Om sådana krav ändras är det inte tillräckligt att anbudstiden förlängs. Här måste upphandlingen annonseras på nytt. Däremot anförs att ändringar i tekniska specifikationer kan motivera en förlängd tidsfristen och att upphandlingen inte behöver annonsers på nytt.
Sammanfattningsvis kvarstår i vissa fall skyldigheten att annonsera upphandlingen på nytt vid väsentliga förändringar. Det gäller för upphandlaren att noga analysera hur ändringen påverkar förutsättningarna för samtliga potentiella anbudsgivare. Upphandlaren som är osäker och inte vill riskera en överprövning tar det säkra före det osäkra och annonserar upphandlingen på nytt vid sådana förändringar.
Anser upphandlaren att det räcker att förlänga anbudstiden ska förlängningen stå i proportion till informationens eller ändringens vikt. Vi vill också uppmana leverantörer att ställa frågor om upphandlingen i god tid och vara uppmärksamma på ändringar i upphandlingsdokumenten. Detta för att eventuellt påtala att förlängning av anbudstiden är på sin plats eller att upphandlingen rent av borde annonseras på nytt.
Ida-Maria Andersson
Caroline Haag