Genom de kommande regelförändringarna i LOU ökar flexibiliteten för upphandlande myndigheter vid val av upphandlingsförfarande. Förändringarna innebär ett utökat tillämpningsområde vad gäller förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog.
Samtidigt får upphandlande myndigheter även bekanta sig med det nya förfarandet innovationspartnerskap. Det syftar till att möjliggöra utveckling och efterföljande köp av innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader.
Förändringarna tas tacksamt emot av många organisationer som har att följa LOU. När det gäller förhandlat förfarande med föregående annonsering har det under lång tid funnits önskemål om förändring vad gäller dess tillämpningsområde.
Inget undantag
Med hänsyn till utformningen av de nya bestämmelserna och deras bakomliggande motiv tycks avsikten inte längre vara att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska ses som ett undantagsförfarande. Förändringen av tillämpningsområdet bör snarare – även om det slutligen är upp till rättstillämpningen att avgöra – vara av betydande karaktär.
Det förefaller också mindre troligt att valet av förfarandet i sig, bland annat med hänsyn till rättspraxis och skaderekvisitets inneboende egenskaper, kommer att utgöra huvudsakligt fokus för den rättsliga diskussionen.
Det som sannolikt kommer att debatteras mer flitigt, både i domstol och bland upphandlare och leverantörer, är hur förfarandet ska genomföras. I fråga om tillvägagångssätt i förhandlingen synes dock, såvitt jag kan bedöma, inte några omvälvande förändringar aktualiseras.
Mer förhandling
Den ledning som avgöranden från såväl EU-domstolen som nationella domstolar ger i fråga om hur upphandlande myndigheter ska gå tillväga är i dagsläget relativt begränsad. Tillsammans med ett antal grundförutsättningar, exempelvis att minimikraven och tilldelningskriterierna inte får vara föremål för förhandling, kommer därför principerna för offentlig upphandling och förhållningssättet till dessa fortsatt att vara av stor betydelse.
Principernas inverkan på hanteringen är också naturlig med hänsyn till att en förhandling sällan är den andra lik. Det förefaller dock troligt att en ökad grad av förhandlade förfaranden kommer att medföra fler vägledande avgöranden.
Enligt min mening är hanteringen inom det förhandlade förfarandet ett av de områden där det blir allra tydligast att juridiska och affärsmässiga avväganden är oskiljaktiga inom den offentliga upphandlingen. Viljan att upprätthålla juridisk korrekthet och att samtidigt uppnå bästa tänkbara affär är visserligen i fokus inom alla upphandlingsförfaranden, men kanske blir samspelet allra tydligast i fråga om hur förhandlingar får genomföras.
Inget att skylla på
I detta sammanhang ska vikten av att i förfrågningsunderlaget bereda väg för förhandlingen – gärna genom funktionella krav – inte underskattas. Detta är såklart en utmaning, men allt som oftast en intressant och stimulerande sådan!
Väl medveten om att det finns många parametrar utöver förfarandeval som inverkar på upphandlingsresultatet – och efterföljande leveranser – ser jag med stort intresse fram emot hur det utökade tillämpningsområdet för det förhandlande förfarandet med föregående annonsering kommer att omsättas i praktiken. Tillsammans med övriga förändringar som det nya regelverket medför minskar enligt min mening också möjligheterna att ”skylla på lagstiftningen” om upphandlingsresultatet inte blir det önskade.
Flexibiliteten är förstås inte ovillkorlig och det kommer även fortsatt att ställas krav på de upphandlande myndigheterna. Inte minst behöver de känna trygghet i hur regelverket ska hanteras så att fokus kan läggas på affärsmässiga avväganden och åstadkommande av upphandlingsresultat som bidrar till att offentlig sektor kan tillhandahålla tjänster av hög kvalitet.
Utnyttja regelverket
Det förtjänar också att påpekas att det inte bara är tillämplighet som bör styra förfarandevalet. De upphandlande myndigheterna behöver också, i ett tidigt skede, konstatera vilket förfarande som är lämpligt med hänsyn till upphandlingsföremålet.
En aspekt som inte ska underskattas i detta sammanhang är vikten av att planera upphandlingsarbetet. Det bör ske på ett sätt som medför tids- och resursmässig allokering som möjliggör att valet av förfarande inte styrs av exempelvis tidsbrist, utan är resultatet av affärsstrategiskt analysarbete.
Det är därmed min uppfattning att det i stor utsträckning är upp till oss som genomför upphandlingar att skapa förutsättningar för att nyttja det nya regelverket så att de målsättningar som uppställs för specifika upphandlingar och för upphandlingsarbetet generellt kan uppnås.