Det kanske huvudsakliga syftet med upphandlingsdirektiven är och har från början varit att främja handeln mellan EU:s medlemsstater. Det innebär att den potentiella mängden anbudsgivare i varje enskild upphandling är avsevärt mycket större än vad den skulle vara om endast anbudsgivare från det egna landet kunde lämna anbud. Fler potentiella anbudsgivare innebär större konkurrens.
Om grundläggande ekonomisk teori stämmer – och det måste vi tro att den gör, eftersom förekomsten av upphandlingslagstiftning bygger på att den stämmer – medför det lägre priser eller på annat sätt bättre villkor för köparen. Det är därför närmast en självklarhet att den som köper ska sträva efter att attrahera så många anbudsgivare som möjligt.
Ett uppenbart juridiskt problem med det är att olika rättsregler kan komma att tillämpas. Vid varuköp ska till exempel en svensk domstol enligt lagen (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker, om inget annat har avtalats, tillämpa lagen i säljarens land.
I princip motsvarande reglering finns för andra avtalsobjekt i Rom I-förordningen. Det innebär att den dispositiva lagreglering som kommer att bli tillämplig för det upphandlade avtalet kan komma att slutligt bestämmas först när avtalet sluts. Det torde strida mot kraven på såväl likabehandling som transparens. Därför måste (?) varje upphandlings kommersiella villkor innehålla en lagvalsklausul.
En vanlig lagvalsklausul är att en viss nationell rättsordning, exempelvis svensk, ska tillämpas. En sådan klausul räcker emellertid inte.
Enligt sin 5 § ska köplagen inte tillämpas när den internationella köplagen ska tillämpas, det vill säga i första hand när den ena parten har sitt affärsställe utanför Norden. Ett avtal med en nordisk leverantör regleras således av köplagen, medan ett avtal med exempelvis en italiensk leverantör regleras av den internationella köplagen (CISG).
Åtminstone vid varuköp måste därför lagvalet många gånger vara mer exakt än att bara hänvisa till svensk rätt. Konkurrensen ökar rimligtvis om leverantörerna har chans att känna igen sig i lagvalet. Svenska upphandlingar om varuköp bör därför regelmässigt ange att det upphandlade avtalet ska tillämpas i enlighet med CISG. Först då är de trogna syftet att öppna upp den nationella marknaden för leverantörer från andra medlemsstater.
Få fart på er avtalsförvaltning! Upphandling24 arrangerar en populär heldagsutbildning för dig som behöver kunskap, inspiration och verktyg för att påbörja eller komma vidare med ditt arbete med en strukturerad avtalsförvaltning. Läs mer här!