Fråga: Vi konkurrerar med en leverantör vars företrädare är misstänkt och åtalad för ett brott men där personen ännu inte har blivit dömd. Under tiden deltar leverantören i upphandlingar och i vissa fall blir den med stöd av 10 kap. 2 § LOU utesluten av den upphandlande myndigheten medan i andra upphandlingar tillåts leverantören att lämna anbud. Vi missar affärer på grund av att upphandlande myndigheter gör olika bedömningar i den här frågan. Hur ska man som anbudsgivare förhålla sig till detta? Hur ska man tolka bestämmelsen i 10 kap. 2 § i LOU?
Joakim Lavér svarar: I 10 kap 2 § 1 st. p.3. LOU anges att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott och i 10 kap 2 § 1 st. p.4. LOU anges att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta.
Vidare anges i 10 kap 2 § 2 st. LOU att om leverantören är en juridisk person får leverantören uteslutas om företrädare för den juridiska personen har dömts för brott eller gjort sig skyldig till fel i yrkesutövningen.
För det första kan en leverantör endast uteslutas med stöd av 10 kap 2 § 1 st. p.3. LOU om leverantören eller dess företrädare har blivit dömd för brottet och domen har vunnit laga kraft. För det andra är 10 kap 2 § LOU är fakultativ, vilket innebär att den upphandlande myndigheten har en rätt att utesluta en leverantör vars företrädare har blivit dömd för ett brott men inte en skyldighet att göra så. Har företagets företrädare ännu inte blivit dömd för brottet kan leverantören inte uteslutas med stöd av 10 kap 2 § 1 st. p.3 LOU, men dock på grund av fel i yrkesutövningen och med stöd av och 10 kap 2 § 1 st. p.4 LOU.
Vad som är ett allvarligt fel i yrkesutövningen kan vara vanskligt att bedöma.
Om en företrädare för en leverantör misstänks för ett brott men ännu inte har dömts för brottet är det nog många upphandlande myndigheter som drar sig för att utesluta leverantören. Dels kan det vara vanskligt att bedöma vad som är ett allvarligt fel i yrkesutövningen, dels kan det vara svårt att bevisa att det föreligger ett sådant fel. Olika upphandlande myndigheter kan göra olika bedömningar. Man kan till exempel ha olika uppfattningar om felet, det påstådda brottet, är tillräckligt allvarligt eller inte för att vara ett ”allvarligt fel” i yrkesutövningen.
En konkurrent kan inte framgångsrikt begära överprövning av en upphandlande myndighets beslut att inte utesluta en leverantör vars företrädare är misstänkt för brott eftersom 10 kap. 2 § är fakultativ. Det är upp till den upphandlande myndigheten att självt välja hur den vill göra. Om den upphandlande myndigheten behandlar leverantörer olika, till exempel utesluter en leverantör som har begått ett visst brott men inte en annan som har begått ett likadant brott, torde den leverantör som har blivit utesluten framgångsrikt kunna begära överprövning.