Inget krav att förkasta låga anbud

Fråga från läsare: Vad riskerar en upphandlade myndighet som missar att begära förklaring av ett lågt anbud och anbudsgivare som inte fått affären begär överprövning med hänvisning till onormalt lågt anbud – ny upphandling eller komplettering från anbudsgivare med lågt anbud? Om risken endast är att en upphandlade myndighet måste begära komplettering så är det ju bäddat för att upphandlaren inte behöver bry sig särskilt mycket om denna regel?

Joakim Lavér svarar: Enligt de nuvarande bestämmelserna om förkastande av onormalt låga anbud har den upphandlande myndigheten en möjlighet, men inte en skyldighet, att förkasta ett anbud. Det finns därför i dagsläget ingen möjlighet för en missnöjd anbudsgivare att föra talan på den grunden att konkurrentens anbud är så lågt att den upphandlande myndigheten skulle ha förkastat det och att myndigheten har gjort sig skyldig till ett upphandlingsrättsligt fel genom att inte göra det. Detta framgår av ett flertal kammarrättsavgöranden (se till exempel Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1941-07 och Kammarrätten i Jönköping, mål nr 1247-09).

Däremot följer av färsk rättspraxis från Högsta förvaltningsdomstolen att en upphandlande myndighet, som har förkastat en anbudsgivares anbud utan att följa de förfaranderegler som gäller förkastande av onormalt låga anbud, kan åläggas att vidta rättelse i fall den anbudsgivare vars anbud har förkastats begär överprövning och begär rättelse på så sätt att anbudet tas upp till utvärdering (se Högsta förvaltningsdomstolens domar av den 28 januari 2016 i mål nr 6159 – 6160-14 samt mål nr 6578 – 6579-14).

Utökat ansvar för myndigheter

I 2014 års upphandlingsdirektiv tillkommer skärpta bestämmelser om den upphandlande myndighetens skyldigheter att agera vid onormalt låga anbud. Enligt de nya bestämmelserna blir det nämligen obligatoriskt att förkasta en leverantörs anbud om en upphandlande myndighet finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte kunnat lämna en tillfredsställande förklaring till det låga priset. Detta innebär att en missnöjd leverantör kommer att kunna grunda en överprövningsansökan på det förhållandet att en upphandlande myndighet inte har förkastat det vinnande anbudet trots att det är onormalt lågt och den upphandlande myndigheten kommer – om leverantörens talan bifalls av förvaltningsrätten – att ha en skyldighet att vidta rättelse på så sätt att anbudet, vid en ny utvärdering, förkastas.

2014 års upphandlingsdirektiv ska införlivas i svensk rätt under april 2016. Men den implementeringen är försenad och det kan dröja ända till 2017 innan de nya bestämmelserna i 2014 års upphandlingsdirektiv blir införlivade i svensk rätt. Det är dock inte helt uteslutet att de nya bestämmelserna angående upphandlande myndighetens skyldighet att agera vid onormalt låga anbud kan anses ge leverantörer korresponderade rättigheter och att bestämmelserna därför, i åtminstone vissa situationer, kan anses ha direkt effekt och att de därmed kan bli tillämpliga redan innan direktivets bestämmelser har blivit införlivade i svensk lag.