Anbudsgivare är inte idioter

Ebberöds bank var och är en dålig affärsidé. Icke desto mindre förekommer det att anbudsgivare i offentliga upphandlingar lämnar anbud som åtminstone ser ut att vara värdiga nämnda bank.

Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare meddelat domar i fyra mål (nr 6578-14, 6579-14, 6159-14 och 6160-14) om så kallade onormalt låga anbud. Ett anbud – eller snarare priset i ett anbud – kan sägas vara onormalt lågt, om det understiger kostnaden för produktion eller inköp samt övriga kostnader för att leverera den erbjudna nyttigheten.

Det som borde vara en ekonomisk omöjlighet, anses – synbarligen med rätta eftersom Högsta förvaltningsdomstolen har prövat frågan – vara ett allvarligt upphandlingsrättsligt problem.

Jag ska inte kommentera domarna. Jag nöjer mig med några reflektioner.

Få anbudsgivare är idioter. Få anbudsgivare ser en affärsmöjlighet i att sälja till priser som är lägre än produktions- eller inköpskostnaden. Anledningen är enkel: Sätter de det i system, går de med nödvändighet förr eller senare i konkurs. Det är sällan en bra affärsidé.

Få anbudsgivare har således Ebberöds bank som förebild. Men det förekommer ändå att de lämnar anbud med ”onormalt” låga priser. Om man utgår från att de inte är idioter, måste man också anta att de räknar med att tjäna på sin prissättning.

Det finns två huvudsakliga situationer i vilka en sådan kalkyl är uppenbart korrekt. Båda förutsätter naturligtvis att underprissättningen har varit en del av utvärderingen av anbud.

Den ena är när anbudsgivaren aldrig kommer att behöva leverera den underprissatta nyttigheten. Den andra är när anbudsgivaren visserligen kommer att behöva leverera nyttigheten, men inte i en utsträckning som svarar mot hur dess prissättning har utvärderats. Låt oss titta lite närmare på de båda alternativen.

Det borde vara en självklarhet att en utvärdering bara avser sådant som leverantören är skyldig att leverera. Det borde också vara en självklarhet att ett avtal innehåller ändamålsenliga påföljder om en sådan leverans inte sker.

Men det förekommer att en utvärdering avser prissättningar av nyttigheter som anbudsgivaren – om den vinner – inte kommer att behöva leverera. Det är vanligt inte minst vid ramavtalsupphandlingar. Många ramavtal är således tillämpliga om den upphandlande myndigheten ropar av och leverantören i det enskilda fallet accepterar det sålunda lämnade anbudet.

Just där spricker kopplingen mellan prissättning och utvärdering. Det är till intet förpliktande att lova guld och gröna skogar om man i praktiken inte kommer att vara tvungen att leverera. En nödvändig och självklar förutsättning för att utvärdera ett pris borde därför vara att leverantören vid avrop eller motsvarande kommer att vara skyldig att leverera den avropade nyttigheten i den avropade omfattningen.

Ett liknande problem uppkommer om leverantören visserligen är tvungen att leverera nyttigheten vid avrop, men påföljden för en utebliven leverans är försumbar. Den praktiska skillnaden mellan en sådan situation och en där leverans inte ens behöver ske, är inte stor.

Den andra situationen uppkommer när en nyttighet utvärderas på ett sätt som inte svarar mot verkliga förhållanden. En konsultupphandling får vara exempel:

Antag att ”juniorkonsulter” i verkligheten inte kommer att användas annat än i undantagsfall – låt oss säga i fem procent av det totala antal timmar som avtalet kan förväntas omfatta – men i utvärderingen viktas till att motsvara 20 procent.

Vanliga konsulter kommer att användas i 50 procent av den totala tiden, vilket också svarar mot verkliga förhållanden, medan ”seniorkonsulter”  kan förväntas användas i 45 procent av tiden, men i utvärderingen viktas till 30 procent. Antag vidare att seniorkonsulters normala timtaxa är 3 000 kronor, normalkonsulternas är 2 000 kronor och juniorkonsulternas är 1 000 kronor.

Ett anbud baserat på sådana normaltaxor skulle då ge ett utvärderingspris om 2 100 kronor ((0,2×1000) + (0,5×2000) + 0,3×3000)) och ett verkligt snittpris om 2 400 kronor ((0,05×1000) + (0,5×2000) + 0,45×3000)).

Om en leverantör i sitt anbud i stället sätter priserna 0 kronor för juniorkonsulterna, 2 000 kronor för normalkonsulterna och 3 400 kronor för seniorkonsulterna, blir utvärderingspriset 2 020 kronor, medan det verkliga snittpriset per timme blir 2 530 kronor. Chansen att vinna upphandlingen har ökat och chansen att få mer betalt för arbetet har också ökat.

Valet mellan alternativen är därför ur ett ekonomiskt perspektiv självklart: Juniorkonsulterna ska vara gratis, medan seniorkonsulterna ska kosta mer än sin vanliga taxa (eller varför inte bjuda på en tusenlapp för varje timme som juniorkonsulterna arbetar och ta ännu bättre betalt för seniorkonsulterna).

De flesta anbudsgivare är inte idioter. De flesta anbudsgivare kan räkna. De lämnar anbud som är så fördelaktiga som möjligt under de förutsättningar som den upphandlande myndigheten eller enheten har tillhandahållit. När förutsättningarna inte svarar mot verkligheten, uppkommer ibland den företeelse som – i princip felaktigt – benämns ”onormalt låga anbud”.

Förekomsten av ”onormalt låga anbud” är därför egentligen inte ett upphandlingsrättsligt problem. Den är egentligen inte ens ett juridiskt problem. Den är helt enkelt frukten av att upphandlande myndigheter och enheter ibland bortser från verkligheten när de upprättar sina förfrågningsunderlag och – framför allt – när de konstruerar sina utvärderingsmodeller.

Detta är enkelt att rätta till. Det är bara att anpassa förfrågningsunderlagen och deras utvärderingsmodeller till verkligheten eller till åtminstone en så god bild av den som är möjlig. En utvärderingsmodell som i exemplet innebar att priserna viktades med 5 procent, 50 procent och 45 procent, skulle effektivt ta bort alla tänkbara skäl för en leverantör att lämna ett ”onormalt lågt anbud”.