Anbudsgivare är inte idioter

Högsta förvaltningsdomstolen har avgjort flera mål som rör ”onormalt låga anbud”. Jon Kihlman konstaterar att få anbudsgivare är idioter och att underprissättningen beror på illa genomtänkta förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller.

Ebberöds bank var och är en dålig affärsidé. Icke desto mindre förekommer det att anbudsgivare i offentliga upphandlingar lämnar anbud som åtminstone ser ut att vara värdiga nämnda bank.

Högsta förvaltningsdomstolen har tidigare meddelat domar i fyra mål (nr 6578-14, 6579-14, 6159-14 och 6160-14) om så kallade onormalt låga anbud. Ett anbud – eller snarare priset i ett anbud – kan sägas vara onormalt lågt, om det understiger kostnaden för produktion eller inköp samt övriga kostnader för att leverera den erbjudna nyttigheten.

Det som borde vara en ekonomisk omöjlighet, anses – synbarligen med rätta eftersom Högsta förvaltningsdomstolen har prövat frågan – vara ett allvarligt upphandlingsrättsligt problem.

Jag ska inte kommentera domarna. Jag nöjer mig med några reflektioner.

Få anbudsgivare är idioter. Få anbudsgivare ser en affärsmöjlighet i att sälja till priser som är lägre än produktions- eller inköpskostnaden. Anledningen är enkel: Sätter de det i system, går de med nödvändighet förr eller senare i konkurs. Det är sällan en bra affärsidé.

Få anbudsgivare har således Ebberöds bank som förebild. Men det förekommer ändå att de lämnar anbud med ”onormalt” låga priser. Om man utgår från att de inte är idioter, måste man också anta att de räknar med att tjäna på sin prissättning.

Det finns två huvudsakliga situationer i vilka en sådan kalkyl är uppenbart korrekt. Båda förutsätter naturligtvis att underprissättningen har varit en del av utvärderingen av anbud.

Den ena är när anbudsgivaren aldrig kommer att behöva leverera den underprissatta nyttigheten. Den andra är när anbudsgivaren visserligen kommer att behöva leverera nyttigheten, men inte i en utsträckning som svarar mot hur dess prissättning har utvärderats. Låt oss titta lite närmare på de båda alternativen.

Det borde vara en självklarhet att en utvärdering bara avser sådant som leverantören är skyldig att leverera. Det borde också vara en självklarhet att ett avtal innehåller ändamålsenliga påföljder om en sådan leverans inte sker.

Men det förekommer att en utvärdering avser prissättningar av nyttigheter som anbudsgivaren – om den vinner – inte kommer att behöva leverera. Det är vanligt inte minst vid ramavtalsupphandlingar. Många ramavtal är således tillämpliga om den upphandlande myndigheten ropar av och leverantören i det enskilda fallet accepterar det sålunda lämnade anbudet.

Just där spricker kopplingen mellan prissättning och utvärdering. Det är till intet förpliktande att lova guld och gröna skogar om man i praktiken inte kommer att vara tvungen att leverera. En nödvändig och självklar förutsättning för att utvärdera ett pris borde därför vara att leverantören vid avrop eller motsvarande kommer att vara skyldig att leverera den avropade nyttigheten i den avropade omfattningen.

Ett liknande problem uppkommer om leverantören visserligen är tvungen att leverera nyttigheten vid avrop, men påföljden för en utebliven leverans är försumbar. Den praktiska skillnaden mellan en sådan situation och en där leverans inte ens behöver ske, är inte stor.

Den andra situationen uppkommer när en nyttighet utvärderas på ett sätt som inte svarar mot verkliga förhållanden. En konsultupphandling får vara exempel:

Antag att ”juniorkonsulter” i verkligheten inte kommer att användas annat än i undantagsfall – låt oss säga i fem procent av det totala antal timmar som avtalet kan förväntas omfatta – men i utvärderingen viktas till att motsvara 20 procent.

Vanliga konsulter kommer att användas i 50 procent av den totala tiden, vilket också svarar mot verkliga förhållanden, medan ”seniorkonsulter”  kan förväntas användas i 45 procent av tiden, men i utvärderingen viktas till 30 procent. Antag vidare att seniorkonsulters normala timtaxa är 3 000 kronor, normalkonsulternas är 2 000 kronor och juniorkonsulternas är 1 000 kronor.

Ett anbud baserat på sådana normaltaxor skulle då ge ett utvärderingspris om 2 100 kronor ((0,2×1000) + (0,5×2000) + 0,3×3000)) och ett verkligt snittpris om 2 400 kronor ((0,05×1000) + (0,5×2000) + 0,45×3000)).

Om en leverantör i sitt anbud i stället sätter priserna 0 kronor för juniorkonsulterna, 2 000 kronor för normalkonsulterna och 3 400 kronor för seniorkonsulterna, blir utvärderingspriset 2 020 kronor, medan det verkliga snittpriset per timme blir 2 530 kronor. Chansen att vinna upphandlingen har ökat och chansen att få mer betalt för arbetet har också ökat.

Valet mellan alternativen är därför ur ett ekonomiskt perspektiv självklart: Juniorkonsulterna ska vara gratis, medan seniorkonsulterna ska kosta mer än sin vanliga taxa (eller varför inte bjuda på en tusenlapp för varje timme som juniorkonsulterna arbetar och ta ännu bättre betalt för seniorkonsulterna).

De flesta anbudsgivare är inte idioter. De flesta anbudsgivare kan räkna. De lämnar anbud som är så fördelaktiga som möjligt under de förutsättningar som den upphandlande myndigheten eller enheten har tillhandahållit. När förutsättningarna inte svarar mot verkligheten, uppkommer ibland den företeelse som – i princip felaktigt – benämns ”onormalt låga anbud”.

Förekomsten av ”onormalt låga anbud” är därför egentligen inte ett upphandlingsrättsligt problem. Den är egentligen inte ens ett juridiskt problem. Den är helt enkelt frukten av att upphandlande myndigheter och enheter ibland bortser från verkligheten när de upprättar sina förfrågningsunderlag och – framför allt – när de konstruerar sina utvärderingsmodeller.

Detta är enkelt att rätta till. Det är bara att anpassa förfrågningsunderlagen och deras utvärderingsmodeller till verkligheten eller till åtminstone en så god bild av den som är möjlig. En utvärderingsmodell som i exemplet innebar att priserna viktades med 5 procent, 50 procent och 45 procent, skulle effektivt ta bort alla tänkbara skäl för en leverantör att lämna ett ”onormalt lågt anbud”.

Jon Kihlman
Advokat och doktor i handelsrätt som driver egen advokat­verk­sam­het i Stockholm. Utöver doktors­avhand­lingen ”Fel” har han skrivit bland annat läroboken ”Köprätten: en introduktion” samt åtskilliga artiklar om avtalsrätt och offentlig upphandling. Hans nya bok ”CISG: en kommentar” ges ut nu i november. Medverkar även i Upphandlings­rättslig Tidskrift nr 3 med artikeln ”Contract law and public procurement”.
Jon Kihlman
Jon Kihlman

Om Jon Kihlman

Advokat och doktor i handelsrätt som driver egen advokat­verk­sam­het i Stockholm. Utöver doktors­avhand­lingen "Fel" har han skrivit bland annat läroboken "Köprätten: en introduktion" samt åtskilliga artiklar om avtalsrätt och offentlig upphandling. Hans nya bok "CISG: en kommentar" ges ut nu i november. Medverkar även i Upphandlings­rättslig Tidskrift nr 3 med artikeln "Contract law and public procurement".

3 reaktioner på ”Anbudsgivare är inte idioter

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

  1. Leverantören vet alltid bättre hur den ska få sina marginaler, än beställaren. Leverantören debiterar t.ex. extra för sådant som enligt dennes uppfattning inte ingår i dess åtagande (ryms kanske inom andra exemplet ovan, att ”nyttigheten utvärderas på ett sätt som inte svarar mot verkliga förhållanden”?) När jag granskade fakturor från upphandlade hantverkare, framkom att de debiterat dubbelt. I kontakt med entreprenören framgick att den inte ansåg att ”installation av klocka på fasad”, samt ”spotlight-skena i Cafeteria” omfattades av ”sedvanliga hantverkstjänster åt främst Gatukontoret, med en årsvolym på x kr” (som ramavtalet avsåg). Anta vidare att det inom en stor kommun sker tusentals beställningar varje dag (av beställare som varken vet vad ett avtal eller offentlig upphandling är), så ter det sig rationellt att underprissätta anbud för att få avtal. Offentlig upphandling rensar ibland fortroendet mellan parterna, medan man i privata kund-leverantörsförhållanden har en mer mjuk och ömsesidig relation.

    Min käpphäst är att viten (liksom andra påföljder) ofta i är svåra att tillämpa i praktiken, eftersom det rör sig om komplexa situationer, anta t.ex. att beställaren har orsakat förseningen till 5 %, så kan vitet vara svårt att utlösa. Att man ska kunna reglera påföljder för alla situationer, är mer en teoretisk tankemodell.

  2. Vad trött jag blir ….. . Jon Kihlman gör livet verkligt enkelt för sig med att slänga allt ansvar på oss upphandlare och kategoriskt hänvisa till dåliga upphandlingar. Så enkelt är det inte.

    Precis som Viktor skriver finns det fler sätt att hämta hem lönsamhet i ett ”förlustkontrakt”. Ett vanligt sätt är att fakturera för fler timmar eller fler personer än vad som faktiskt har används. Ibland sker det med beställarens goda vilja men långt ifrån alltid. Det är olagligt men det är, för en beställare, mycket svårt att kontrollera (och föra i bevis) hur många timmar ett arbete faktiskt tagit.

  3. Men även om det finns fler sätt för en leverantör att hämta hem pengar så har Johan i sak rätt. Efter att ha arbetat med anud till offentlig sektor i snart 20-år så har jag massor av exempel på just detta som Johan påpekar – d va att man efterfrågar pris på tjänster som sällan eller till och med aldrig efterfrågas. I bland tänker beställaren att det kan vara ”bra att ha” men i bland är det helt och hållet för att man ska få mer parametrar att utvärdera på. Om du som leverantör då känner beställaren så vet du rätt väl vad man kommer att efterfråga för tjänster och som sagt vi räknar naturligtvis på utfallet. Att det förekommer att leverantörer sedan överfakturerar tid är som sagt olagligt men för oss som arbetar med konsulttjänster så finns det en annan faktor som är betydligt viktigare och det är beläggning. Det är få konsultverksamheter som har full beläggning. Timmar som inte är fakturerbara är förlorade timmar som inte kommer i gen. Om du med hjälp av ett offentligt avtal kan fakturera ut lite av denna tid så är det naturligtvis en alternativ intäkt som är bättre än ingen.
    Har man gott om jobb kan man tacka nej. Det beställaren kan riskera är dock att det kanske inte alltid är de vassaste konsulterna som finns tillgängliga.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *