Den svenska entreprenadjuridiken beskylls för att leva i ”slutna rum” utan direktkontakt med civilrätten. Branschens standardavtal, AB 04 och ABT 06 med flera, har närmast fått ställning som lag. Tolkningar görs mer utifrån vad ledamöter i Byggandets kontraktskommitté, som sammanställer branschavtalen, avsett med enskilda formuleringar än genom en mer traditionell tolkning av standardavtal.
Fokus på branschavtal kan ha lett till att byggbranschen inte gjort sig hörd i debatten och i remisser när LOU revideras. En tystnad som medfört att byggbranschen har flera specifika problem med LOU, som vi kanske inte behövt ha.
En entreprenadupphandling är något helt annat än en varuupphandling.
Många av problemen beror på att upphandlingsspecialister inte ser att en entreprenadupphandling är något annat än en varuupphandling. Beställaren handlar upp ett företag för att etablera sig på beställarens fastighet under lång tid för att genomföra en ny- om eller tillbyggnad med ledning av ritningar och texter som aldrig kan ge någon 100-procentigt säker bild av vilka insatser som kommer krävas.
Ett otal problem behöver lösas på plats genom entreprenörens erfarenhet, uppfinningsrikedom och kreativitet. Det gäller både oklarheter och motstridigheter i beställarens ritningar och beskrivningar, som kan omfatta flera hyllmetrar i större projekt. Det gäller också att administrera och planera för inköp och logistik av 10 000-tals varor som ska fogas ihop till en helhet på plats, ofta utomhus under osäkra väderförhållanden. Varje störning i den logistikkedjan – ett material som är utgånget och måste ersättas av annat – medför utmaningar för att lösa uppgiften på alternativt sätt för att undvika störningar av produktionstidplanen.
Dominoeffekt av störningar i tidiga skeden
Ett byggprojekt är också sårbart för störningar i tidiga skeden som ger dominoeffekter med kraftiga förseningar och merkostnader. Det är dyrt att bygga. Kontraktssumman för en liten entreprenad är tiotals miljoner kronor medan riktigt stora projekt rör sig om flera miljarder kronor. Kostnaderna för störningarna blir därefter liksom tvisterna om var ansvaret skall placeras.
Ett byggprojekt är en stor investering med långa ledtider. Det involverar en lång rad tillstånd och politiska beslut som föregår upphandling och kontraktstilldelning.
Byggprojektet ska vara färdigt och tas i bruk vid en viss tidpunkt. Det kan gälla driftsättning av ett värmeverk, om- eller tillbyggnad av en skola eller anläggande av ny väg. En brukare (eller ett antal hyresgäster) kommer i kläm vid en försening och varje försening ger indirekta merkostnader för beställaren. Det kan röra kostnader för att hålla sin projektorganisation igång, men också för ersättningslokaler eller uteblivna hyresintäkter.
Enligt officiella uppgifter från Trafikverket kostar överprövningar i sådana kringkostnader bortemot tio procent av investeringskostnaden. Då talar vi om miljardprojekt många gånger men också överprövningar med handläggningstider på sex månader eller mer.
Lång process innan upphandlingen startar
Ett byggprojekt kan jämföras med att sätta igång och köra ett tåg. Det inleds med utredningar och planfrågor och förprojektering under programhandlingsskedet med följande beslut om anslående av medel och genomförande. Därefter görs ytterligare planering, utredning och projektering över systemhandlingsskede och i förekommande fall också bygghandlingsskede (beroende på val av entreprenadform) innan förfrågningsunderlaget är färdigt och upphandlingen kan genomföras.
För en offentlig byggherre är det en ryggmärgsreflex att välja tilldelningskriterier som minimerar risken för överprövning.
En om- och tillbyggnad av en skola som tar två år på byggarbetsplatsen kan ha föregåtts av mer än fyra års planering och förprojektering, hela tiden med en och samma projektorganisation och med ett visst slutdatum då tåget måste nå slutstationen, terminsstarten då skolan måste kunna tas i bruk.
En överprövning är som att någon drar i tågets nödbroms och det blir stopp under oviss tid. Stoppet knuffar sluttiden för entreprenaden framåt, oavsett beställarens framförhållning för överprövningsrisker.
Tåget kommer för sent till slutstationen. Resenärerna som otåligt väntat och planerat för att ta sin skola, sjukhusavdelning, simhall eller nya järnvägslinje i bruk accepterar inte detta stillatigande. Det ger betydande merkostnader för beställaren. För en offentlig byggherre som har att minimera risker i ett byggprojekt är det en ryggmärgsreflex att välja tilldelningskriterier som minimerar risken för överprövning.
Tar längre tid än andra överprövningar
Överprövningar av entreprenadupphandlingar tar i genomsnitt längre tid än andra överprövningar. Inte sällan berörs tekniska frågor som domare i förvaltningsrätt är ovana vid att hantera.
Internationellt sett är det ovanligt med kostnadsfri rätt till prövning i domstol i tre instanser. Om vi till det lägger att det inte finns ett ömsesidigt ansvar för rättegångskostnader är det kanske heller inte konstigt att mängden överprövningsmål är så pass stort. Statistiken visar att den upphandlande myndigheten vinner till övervägande del. Visserligen krävs prövningstillstånd både i kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen, men normalt tar det åtskilliga månader att få besked att prövningstillstånd inte ges.
Det som verkligen orsakar skada är inte de fåtal fall där myndigheten förlorar och får rätta till eller göra om, utan den långa tid som går från tilldelning till dess att avtalsspärren slutligen hävs.
På grund av överprövningsriskerna och de negativa effekterna av en överprövning för stora byggprojekt finns en rädsla för att utvärdera annat än lägsta pris, även när andra metoder hade varit affärsmässigt sund. Ett exempel är en obenägenhet att utvärdera platsorganisationen, vissa påstår till och med att det inte är tillåtet. Dessa nyckelpersoner är centrala för en lyckosam entreprenad, ungefär som en skicklig dirigent för en orkester.
Ett annat exempel är att man i princip aldrig utvärderar kvalitetsskillnader i tekniska lösningar vid totalentreprenad, som kan ge upphov till betydande skillnader i driftskostnader och livslängd. 2014 års upphandlingsdirektiv har lagt ökad vikt vid utvärdering av livscykelkostnader. I och för sig finns inget som hindrar att man utvärderar det även idag, men verktygen saknas. Det är bara att hoppas att branschen tar till sig utmaningen och intensifierar arbetet med att hitta sådana verktyg.
LOU driver ned kostnaderna för investeringen i byggprojekt på bekostnad av kvalitet och långsiktig hållbarhet.
Investeringen i en nyuppförd byggnad svarar för som mest cirka 15 procent av byggnadens livscykelkostnad. Entreprenadsumma och livscykelkostnad hänger ihop. En högre investering kan trycka ned energiförbrukning och kostnaderna för framtida underhåll betydligt. Vem bygger i princip underhållsfria trapphallar i marmor i bostadshus idag, bara som exempel.
”Vi vill till varje pris undvika en överprövning” brukar det heta. Det är därför naturligt att lägga stor vikt på lägsta pris och ofta på bekostnad av långsiktig hållbarhet, drift och underhållskostnader.
LOU driver ned kostnaderna för investeringen i byggprojekt på bekostnad av kvalitet och långsiktig hållbarhet.
Jag ser två orsaker till detta. För det första: vår rättstillämpning utgår från att det som inte är uttryckligen tillåtet enligt EU-direktiv och lag per definition måste vara förbjudet. Istället för det omvända. För det andra har vi genom nationella regler införlivat rättsmedelsdirektiven på ett sätt som gör det enkelt och riskfritt att överpröva tilldelningsbeslut. Till det kommer handläggningstider för domstolsprövning i flera instanser som saknar all rim och reson i jämförelse med de osynliga merkostnader dessa ger upphov till för upphandlande myndigheter. Byggbranschen, med dess gigantiska investeringar, drabbas i särskilt hög grad.