Fråga från läsare: Hur går man tillväga om det inte finns några eller endast ett giltigt anbud och hur tilldelar man ett sådant kontrakt? Avbryts den annonserade upphandlingen och tilldelas kontraktet till anbudsgivaren utan föregående annonsering? Kan man då välja vem man vill av anbudsgivarna eller någon annan, eller måste man tilldela kontraktet till den enda som finns, om det finns någon?
Joakim Lavér svarar: Om det bara finns ett giltigt anbud kvar så kan det först klargöras att den upphandlande myndigheten har rätt att anta det giltiga anbudet om myndigheten så önskar. Frågan blir något mer komplicerad om den upphandlande myndigheten inte vill anta det giltiga anbudet eller om det över huvud taget inte inkommit några anbud eller några giltiga anbud. Om endast ett giltigt anbud har inkommit, eller om det inte finns några anbud alls eller om alla anbud som inkommit antingen är ogiltiga eller olämpliga så har den upphandlande myndigheten två alternativ: att övergå från ett utannonserat öppet eller selektivt förfarande till ett förhandlat förfarande utan annonsering, alternativt att avbryta upphandlingen.
Fortsätt med förhandlat förfarande
Det första alternativet – att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har kommit in några anbud eller anbudsansökningar alls, eller om det inte kommit in några lämpliga anbud – följer av 4 kap. 5 § 1 p. LOU. Ett olämpligt anbud kan till exempel vara ett där det offererade priset är för högt jämfört med vad som kan anses vara ett marknadsmässigt pris eller så lågt att det finns risk för att leverantören inte kan fullgöra avtalet enligt kontraktsvillkoren.
Ett anbud kan också vara olämpligt om det överskrider myndighetens realistiska budget, om det innehåller ett olämpligt alternativt utförande eller om det väsentligen avviker från förväntad kvalitet på marknaden. Om förutsättningarna föreligger för att tillämpa detta undantag och givet att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt så får den upphandlande myndigheten alltså övergå till ett förhandlat förfarande utan annonsering.
Detta motiveras av att den tidigare upphandlingen, trots annonsering, har visat sig bli resultatlös och att det således inte går att anta något anbud den vägen. I ett sådant fall så kan förhandling ske även med leverantörer som inte har deltagit i den första, resultatlösa upphandlingen. Även om det inte kommit in några anbud alls och när det enbart har kommit in anbud som inte bedöms vara lämpliga.
Kontakta leverantörerna först
I praktiken kan det dock ligga närmast till hands att först kontakta de leverantörer som lämnat olämpliga anbud (se till exempel Kammarkollegiets vägledning, Direktupphandling, 2011:6, sidan 15). Är det däremot så att samtliga anbud som har inkommit är ogiltiga på grund av att de inte uppfyller de krav som anges i 4 kap. 2 § 1. (om till exempel att anbuden inte kan förtydligas eller kompletteras utan risk för särbehandling) så får den upphandlande myndigheten enligt 4 kap. 6 § bara avstå från att annonsera om upphandlingen och förhandla med anbudsgivarna om den endast bjuder in de anbudsgivare som dels uppfyller kraven i 10 och 11 kap. LOU, dels uppfyller de formella kraven vid upphandlingen. I förfarandet får således inte andra än sådana anbudsgivare delta.
När bör upphandlingen avbrytas?
Det andra alternativet är att avbryta upphandlingen. LOU innehåller ingen reglering gällande frågan om när en påbörjad upphandling får avbrytas. Förutsättningarna för att avbryta en upphandling har i stället utvecklats i rättspraxis, både av EU-domstolen och av svenska domstolar. En upphandlande myndighet har rätt att själv avgöra både när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en påbörjad upphandling behöver avbrytas (RÅ 2009 ref. 43). Av praxis följer vidare att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en påbörjad upphandling (se RÅ 2008 ref. 35 samt EU-domstolens dom i mål C-92/00, HI).
Möjligheterna att avbryta en upphandling är dock begränsad: för att ett avbrytandebeslut ska vara tillåtet krävs dels att det vilar på sakligt godtagbara skäl, dels att det inte är godtyckligt. Beslutet måste dessutom följa de grundläggande unionsrättsliga principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (se RÅ 2009 ref. 43 samt EU-domstolens domar i mål C-92/00, HI, och C-244/02, Kauppatalo Hansel). Bristande konkurrens är ett sådant sakligt skäl som i rättspraxis har godtagits för att avbryta en upphandling (se bland annat EU-domstolens avgörande i mål C-27/98, Fracasso och Leitschutz samt det ovan nämnda avgörandet RÅ 2008 ref. 35). Om det endast återstår en lämplig anbudsgivare eller om ingen leverantör återstår efter att kvalificeringen av leverantörer har genomförts kan ju någon effektiv konkurrens inte åstadkommas, varför det anses acceptabelt att avbryta upphandlingen i det läget.
Som ovan framhållits så finns det inte något krav på en upphandlande myndigheten att avbryta en upphandling på grund av bristande konkurrens. Finns det bara ett anbud, men ett giltigt sådant, så står det den upphandlande myndigheten i princip fritt att anta det anbudet. Det är alltså upp till myndigheten själv att avgöra hur den vill gå vidare, så länge dess överväganden och beslut sker med iakttagande av de grundläggande unionsrättsliga principerna.
Om den upphandlande myndigheten beslutar att avbryta upphandlingen krävs det att anbudsgivarna skriftligen underrättas om beslutet och skälen för detta.
Man bör dock hålla i minnet att om den upphandlande myndigheten beslutar sig för att avbryta upphandlingen krävs det enligt 9 kap. 9 § LOU att anbudssökandena och anbudsgivarna skriftligen ska underrättas om beslutet snarast möjligt och då även få reda på skälen för detta. Beslutet om avbrytande kan därefter överprövas på begäran av en leverantör som anser sig missgynnad av beslutet enligt de tidsfrister som anges i 16 kap. 12 § LOU (10 eller 15 dagar beroende på om underrättelsen om beslutet skickas elektroniskt eller på annat sätt).
Se över kraven
Om förvaltningsrätten vid en överprövning anser att den upphandlande myndigheten inte har haft sakliga skäl för avbrytandebeslutet, kan domstolen upphäva beslutet att avbryta upphandlingen. Den upphandlande myndigheten måste då fortsätta upphandlingsförfarandet. Den upphandlande myndigheten gör därför klokt i att avvakta med att inleda ett eventuellt nytt upphandlingsförfarande tills tidsfristen för en eventuell överprövningsansökan har passerat, med risk för att annars behöva hantera två parallella upphandlingar. Det kan också vara bra att inför ett eventuellt nytt upphandlingsförfarande fundera på om något av kraven i upphandlingen kan ha utformats på ett sätt som inneburit att presumtiva anbudsgivare ansett sig vara förhindrade att uppfylla villkoret i fråga och därmed avstått från att lämna anbud samt, om så är fallet, överväga om det går att justera eller omformulera kravet för att öppna upp för ökad konkurrens i det nya upphandlingsförfarandet.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?