Innebär det nya regelverket för offentliga upphandlingar som träder i kraft den 1 januari 2021 att alla upphandlingar ska efterannonseras? Den frågan försöker upphandlingsjuristen Per Werling att besvara i en artikel i Inköpsrådet.
I artikeln är han kritisk mot att Upphandlingsmyndigheten i ett svar i sin Frågeportal uppgett att rättsläget kring den frågan är osäkert.
Vi på Upphandlingsmyndigheten välkomnar en diskussion kring det nya regelverket om upphandlingsstatistik. Vi delar Werlings uppfattning att frågan om när upphandlingar ska efterannonseras är viktig. Men vi håller inte med om att rättsläget skulle vara klart.
Syftet med det nya regelverket är att skapa förutsättningar för kvalitetssäkrad statistik som leder till strategiska inköpsbeslut och bättre offentliga affärer.
Med uppgifter från efterannonser kan Upphandlingsmyndigheten ta fram statistik om antalet lämnade anbud i upphandlingar, det vill säga visa hur det står till med konkurrensen. Efterannonser innehåller även uppgifter om kontrakterade värden som är viktiga i statistiska analyser.
Som ansvarig myndighet för upphandlingsstatistiken har Upphandlingsmyndigheten mandat att besluta om föreskrifter för insamling av uppgifter för statistikändamål och upphandlings-ID. Föreskrifterna för detta är beslutade och publicerade på vår webb.
Det är inte våra föreskrifter utan upphandlingslagarna och upphandlingsförordningen som reglerar innehållet i annonser och vilka upphandlingar som ska efterannonseras.
Statistikreformen medför ett antal lagändringar som träder i kraft den 1 januari 2021, inte minst utökas skyldigheten att efterannonsera. Men bestämmelserna som reglerar denna kommande skyldighet saknar en nedre beloppsgräns för när efterannonsering ska ske (se särskilt nya 19 kap. 12 § LOU).
Enligt sin lydelse skulle alltså regelverket komma att innebära att efterannonsering ska gälla från första kronan. Men det skulle av uppenbara skäl leda till orimliga resultat och kan knappast vara lagstiftarens avsikt.
Av förarbetena framgår att intentionen med de nya bestämmelserna är att efterannonsering ska göras beträffande alla upphandlingar, även de som inte annonseras i TED (se prop. 2018/19:142 s 25).
Vidare framgår det av förarbetena att insamlingen av upphandlingsstatistik bör bygga på information som finns registrerad i elektroniska system. Det anges också att direktupphandlingar inte annonseras och därför inte är möjliga att samla in (se s. 35). Uttalandena om direktupphandlingar i förarbetena kopplas alltså till förutsättningen att de inte annonseras.
Samtidigt innehåller de kommande reglerna som träder i kraft vid årsskiftet ett förtydligande om att direktupphandlingar får annonseras (se nya 19 kap. 11 § andra stycket LOU). Det är alltså uttryckligen möjligt att annonsera direktupphandlingar.
Som det kommande regelverket nu är utformat bör det i vart fall inte finnas någon skyldighet att efterannonsera en direktupphandling som inte har annonserats. Det skulle i så fall medföra att annonsering får göras vid direktupphandlingar och att efterannonsering ska göras i de fall en direktupphandling har annonserats.
En sådan ordning, som innebär ytterligare arbetsbörda för upphandlande organisationer, riskerar dock bland annat att innebära att incitamenten för att frivilligt annonsera direktupphandlingar minskar.
Till skillnad från Werling kan vi däremot inte finna att det kommande regelverket ger något tydligt stöd för att alla direktupphandlingar skulle vara undantagna efterannonsering.
Det oklara rättsläget kring efterannonsering är inte tillfredsställande. Upphandlingsmyndigheten har därför i bland annat remissvar uppmärksammat lagstiftaren på detta. Vi har efterfrågat att lagstiftaren klargör vad det är som gäller.
Enligt Upphandlingsmyndigheten skulle en ordning som innebär att alla upphandlingar under direktupphandlingsgränsen undantas kraven på efterannonsering vara mest ändamålsenlig.
Vår förhoppning är därför att frågan om huruvida direktupphandlingar ska efterannonseras besvaras av lagstiftaren så snart som möjligt. Annonsdatabasföretagen behöver veta vilka förutsättningar som gäller.
Även Sveriges alla upphandlare behöver veta detta. De är nyckelpersoner för att Sverige ska få en bättre statistik på upphandlingsområdet. Det är nämligen innehållet i deras annonser som kommer att utgöra grunden för den nya förbättrade upphandlingsstatistiken.
Anders Asplund
chefsjurist, Upphandlingsmyndigheten
Lena Forsmark
jurist, Upphandlingsmyndigheten
Jättebra information från UHM.
Men, det känns som alla medvetet eller omedvetet, håller sig från kärnfrågan.
Varför ska vi efterannonsera resultatet av fler upphandlingar? Svaret torde vara att det finns ett stort mörkertal i statistiken för upphandlingar eftersom det i praktiken endast är upphandlingar över tröskelvärdet som efterannonseras. Det är då intressant att se om det finns nån nytta med att se resultatet av ”mörkertalet”. Är det marginell skillnad så spelar det ingen roll. Men, sannolikheten att det är betydande värden som förbrukas är stor. För alla myndigheter som sköter sina upphandlingar digitalt torde det inte vara nåt större problem att hantera.
Att det finns många direktupphandlingar för låga värden kan också minska om analyser görs innan man ”beställer” genom en direktupphandling. I många fall finns redan avtal att avropa från, men man underlåter att säkerställa fakta innan knapptryckning. Vinsten för ”firman” Sverige av en utökning av efterannonsering är betydande och borde för alla oss professionella upphandlare som ska säkerställa den goda affären vara en självklar drivkraft i det centrala förbättringsarbetet. Att vi sedan som en synergi får bättre kontroll för att kunna göra ännu bättre affärer och rättssäkra upphandlingar är bara grädde på moussen.
Lättast för lagstiftaren hade varit, precis som UHM också påtalar, att ange att efterannons ska ske för upphandlingar över direktupphandlingsgränsen, men så är icke fallet utan just nu är fakta att nedre gräns saknas.
Då till frågan om ”annonserats”. En direktupphandling kan publiceras digitalt antingen publikt, ”annons”, eller riktat till utvald/utvalda leverantörer. Genomförs allt i ett upphandlingssystem så finns efterfrågad information där oavsett förfarande.
Jag tror dessvärre att lagstiftaren i grunden menade att resultatet av ”samtliga upphandlingar oavsett värde” skulle vara lydelsen.
Av detta följer då lite hemläxa för upphandlande myndigheter och enheter.
Hösten/vintern ger säkert fler svar.
Innebär Upphandlingsmyndighetens ställningstagande att vi nu även kan sluta efterannonsera ”direktupphandlingar” över tröskelvärdena som inte först annonserats? LOU 10:4§ är ju skriven på samma sätt som den nya bestämmelsen i 19 kap. Vad är egentligen skillnaden?
Är det inte tänkt att detta främst är tänkt att avse sådana stater inom EU som inte särskilt har reglerat förfaranden under tröskelvärdet, och därmed gör s.k. direktupphandlingar?
Jag tror att lagstiftaren har gjort ett medvetet val med att inte ha någon nedre gräns. Jag håller med Bosse med att all statistik är viktig, för i slutändan så handlar det om hur vi använder pengarna till sista kronan. Spårbarheten blir bättre och vi ser var vi måste bli bättre, särskilt när det gäller direktupphandlingar som egentligen inte borde ske utan i undantagsfall, då även fikabrödet borde ligga i ett ramavtal.
Jag ger samma kommentar här som på Per Werlings artikel, nämligen att det är intressant att Konkurrensverket tagit tydlig ställning i denna fråga. I KKV:s yttrande med dnr 113/2020 resonerar KKV kring innebörden av bl.a. 19 kap. 13 § LOU, och skriver sedan: ”Därmed omfattar skyldigheten att
efterannonsera egentligen samtliga inköp från första kronan. ”. Att KKV sedan i viss utsträckning kritiserar denna ordning är en annan sak – deras uppfattning kring rättsläget är alltjämt klar.