”LOU:s tilltro till löften vållar problem”

Om du ska köpa en ny tv och vet exakt vilken storlek du vill ha och vilka funktioner som önskas, finns det sällan skäl att välja någon annan än den billigaste tv:n bland de som uppfyller din kravspecifikation.

Om du däremot, all annan specifikation lika, vill ha den mest prisvärda tv:n mellan 50 och 70 tum – ja, då kan det finnas skäl att välja den tv som ger mest bildyta för pengarna (lägst pris per tum). Det kan sägas innebära en utvärdering av kombinationen pris och kvalitet (bildyta).

Om du först efteråt kommer på att du ville ha funktioner som HDR, OLED och låg input lag – ja, då är båda inköpen lika dåliga.

En påtaglig skillnad mellan offentlig upphandling och privata inköp är den mycket långtgående skyldigheten för den offentliga inköparen att lita på leverantörens löften om framtiden.

Anbudsgivning i offentlig upphandling är i grund och botten löften om framtiden (särskilt när det gäller köp av tjänster). Leverantörer har, inom offentlig upphandling, något förenklat alltid rätten att få chansen att uppfylla sina löften.

Här råder en mycket tydlig hellre fria än fälla-ordning – endast om löftena uppenbart är helt uppåt väggarna kan ett anbud läggas åt sidan. Juridiska förutsättningar för att nå den bedömningen finns, enligt min erfarenhet, väldigt sällan.

En privat beställare kan resonera enligt följande:

• OK, priset för denna kravspecifikation framstår som oroväckande lågt. Leverantören har visserligen lämnat en trovärdig affärsmässig förklaringsmodell, men riskerna med att ingå kontrakt till detta pris framstår likväl som för höga.
• Varje detalj i avtalsförhållandet kommer att vålla konflikt, eftersom prisbilden är pressad till bristningsgränsen. Om det går åt skogen, kan kontraktet visserligen hävas, och full ekonomisk kompensation krävas.
• Att ha rätt och att få rätt juridiskt är dock olika saker – och att slita en tvist i domstol drar alltid kostnader som inte fullt ut kan mätas och hämtas tillbaka, även vid full framgång.
• Därtill: hur påverkas verksamheten i övrigt? Vilka övriga kostnader kan uppstå, som svårligen fullt ut kan kompenseras? Det ”positiva kontraktsintresset” låter bra – men försätts vi verkligen i exakt samma situation som om kontraktet hade fullgjorts korrekt från början? Vad händer med kraven vid en konkurs?
• Nej, riskerna och insatserna är för stora – vi tar hellre ett något dyrare alternativ för att reducera riskerna för ett totalhaveri.

En offentlig beställare kan i princip inte förvägra en leverantör en ärlig chans att få uppfylla sina löften. För att vinna upphandlingar krävs därmed att väldigt prispressade löften lämnas.

Beställarens vapen är kontraktsvillkoren, principen att avtal ska hållas och vetskapen att viten och ersättningskrav kommer att kunna hämtas hem. En mer allmän riskobenägen känsla om att den där tv:n eller hantverkaren verkar för billig för att vara sann räcker inte långt. Syftet är förstås gott – ingen vill se godtycke avgöra vem som får offentliga kontrakt.

Men nästa gång medierna skriver om att en upphandling av ett komplext projekt verkar misslyckad, tänk på att problemet – lika gärna som att ”lägsta pris” har använts – kan vara att beställaren inte hade något annat alternativ än att ge leverantören chansen att uppfylla sina löften.

Det gick i så fall inte att på förhand, med tillräcklig säkerhet, slå fast att löftena var helt uppåt väggarna.

Johan Lidén
Advokat, Front Advokater