Inte ok med koncernbolag i samma upphandling

BAKGRUND:

Bostadsstiftelsen Uddevallahem upphandlade ramavtal för måleriarbeten, där två anbud skulle antas. Uddevallamålarna AB och Sandå Sverige AB tilldelades ramavtalet. Alviks Måleri AB ansökte om överprövning av upphandlingen.

Alviks Måleri anförde att Uddevallahem hade agerat i strid med LOU genom att anta anbuden från Uddevallamålarna och Sandå, eftersom de två bolagen ingick i samma företagsgrupp och inte var fullständigt oberoende och självständiga från varandra.

Sandå ägde 50 procent av aktierna i Uddevallahem, samtidigt som Sandås vd, tillika styrelseledamot, var styrelseordförande i Uddevallamålarna. En anställd från Sandåkoncernens huvudkontor hade deltagit vid muntliga presentationer av båda anbuden. Dessutom ansåg Alviks Måleri att skillnader i prissättning visade att bolagen hade samordnat sina anbud. Anbuden från Uddevallamålarna och Sandå skulle därför förkastas.

Förvaltningsrätten ansåg inte att Alviks Måleri hade gjort sannolikt att bolagens anknytning till varandra hade haft en sådan faktisk inverkan på innehållet i respektive bolags anbud att dessa inte kunde anses vara självständiga och oberoende. Ansökan avslogs därför, varpå Alviks Måleri överklagade domen.

KAMMARRÄTTENS BEDÖMNING:

Det var ostridigt att Sandå ägde hälften av aktierna i Uddevallamålarna, att Sandås vd var styrelseordförande i Uddevallamålarna och att det två bolagen delvis delade arbetssätt, system och policydokument.

Kammarrätten uttalade att det inte finns något förbud för bolag som har band mellan sig att lämna separata anbud i en upphandling. Däremot åsidosätts likabehandlingsprincipen om företag tillåts att lämna samordnade eller överenskomna anbud för att på så sätt få oberättigade fördelar mot övriga anbudsgivare.

Det är tillräckligt att konstatera att förhållandet mellan anbudsgivarna har påverkat innehållet i de aktuella anbuden för att anbuden inte ska kunna beaktas av den upphandlade enheten (se EU-domstolens dom i mål C-416/21, Landkreis).

De två bolagens anbudspresentationer var i stort sett likadana. Bolagen förklarade att detta berodde på att bolagen arbetade i samma affärssystem och hade likställt kvalitets- miljö- och arbetsmiljöarbete, men den förklaringen godtogs inte. Kammarrätten konstaterade istället anbudspresentationerna innehöll flera likheter och i stora delar var näst intill identiska.

Alviks Måleri bedömdes ha gjort sannolikt att anknytningen mellan Sandå och Uddevallamålarna hade påverkat innehållet i deras respektive anbud i sådan utsträckning att de inte kunde betraktas som fullständigt oberoende och självständiga.

Uddevallahem hade därmed agerat i strid med likabehandlingsprincipen genom att anta anbuden, varför kammarrätten förordnade om att anbuden från Uddevallamålarna och Sandå skulle förkastas.

ANALYS:

Uddevallahem argumenterade för att det måste uppkomma en oberättigad fördel av att två koncernbolag lämnar anbud för att anbuden ska anses vara osjälvständiga. Kammarrätten konstaterade dock, med hänvisning till EU-domstolens praxis, att det räcker att anknytningen mellan bolagen har påverkat innehållet i anbuden för att dessa inte ska få beaktas.

Alviks Måleri gjorde i målet gällande att Uddevallamålarna och Sandå kunde agera strategiskt vid avrop genom att det bolag som offererat ett lägre pris för ett arbetsmoment kunde avstå avrop, om det andra bolaget hade offererat ett högre pris för det arbetsmomentet.

Om en sådan effekt uppkommer i ett ramavtal är det olyckligt och kan medföra att den upphandlande myndigheten inte får leveranser till de låga priser som förväntats. Det innebär också en risk att anbudsgivare som kanske inte haft för avsikt att leverera till offererade priser godtas, vilket inte vore rättvist mot anbudsgivare som lämnat priser de till fullo har för avsikt att leverera till.

Sådana risker kan hanteras genom att reglera en skyldighet att acceptera avrop, om det inte föreligger godtagbara skäl för att avstå.

I detta mål ansåg dock inte kammarrätten att vad som hade åberopats om prissättningen visade att anbuden var samordnade. Det var i andra delar som det stod klart att kopplingen mellan bolagen hade påverkat anbudens innehåll, vilket fick till följd att Uddevallahem inte fick anta anbuden.

EU-domstolen har uttalat att det kommer an på den upphandlande myndigheten att utifrån de faktiska omständigheterna bedöma om en koppling mellan anknutna företag haft en inverkan på innehållet i anbuden. Om så är fallet strider det mot likabehandlingsprincipen att anta anbuden. Detta gäller oaktat att det också kan finnas en möjlighet för myndigheten att frivilligt utesluta anbud från företag som har en koppling sinsemellan om det finns tillräckligt sannolika indikationer på att dessa har ingått överenskommelser som syftar till att snedvrida konkurrensen (jfr 13 kap. 3 § 4 p. LOU).

Domen påminner om att myndighetens bedömning av om anbud kan godtas inte är styrande vid misstänkt samordnade anbud. Andra leverantörer har möjlighet att få till en prövning av om anknutna anbud ska förkastas utifrån likabehandlingsprincipen, till exempel om en klagande leverantör kan visa att anbuden uppvisar betydande likheter. En sådan kontroll kan dock många gånger förutsätta att andra anbudsgivare ges möjlighet att ta del av anbuden och att inte alltför stora delar beläggs med sekretess.

MÅL: 

Kammarrätten i Göteborg, mål nr 8011-23

Text: Annika Blomqvist, David Kristing, Advokatfirman Cederquist