Det har under åren kommit ett stort antal utredningar, förslag och uppdrag från regeringen. Vissa har varit bra, andra har varit mindre bra och har inte lett till någon konkret förändring eller förbättring, men kan ändå sägas ha fört frågan om den offentliga affären framåt genom att skapa debatt och engagemang.
Den offentliga upphandlingen är inte betjänt av vare sig ny lagstiftning eller initiativ från regeringen. Regelverket finns på plats och fungerar på det stora hela, det vill säga problemen som upplevs med LOU/LUF beror inte i första hand på lagstiftningen som sådan utan på dess tillämpning.
För tillämpningen har både upphandlande myndigheter och anbudsgivare ett ansvar, men med en procedurlagstiftning följer även ett ansvar för domstolarna att ge vägledning.
HFD:s avgöranden (HFD 2022 ref.4 I och II) om skaderekvisitets tillämpning visar att det alltid har funnits en påtalandeskyldighet.
Det som upplevts som ett problem under många år med processer som grundar sig på omständigheter som varit kända redan i och med annonseringen av underlaget, men som görs gällande först när ett icke positivt tilldelningsbeslut meddelas, har därmed hanterats på ett bra sätt. Utan inblandning av lagstiftaren eller regeringen.
Nu har regeringen en lagrådsremiss kring frågan om effektivare överprövning av offentliga upphandlingar. Vad föreslås då där? Ett antal väldigt spridda förslag, som till exempel ett skyndsamhetskrav på att lämna ut kontrakt, tidsgränser för att utesluta en leverantör på grund av brott eller missförhållanden i övrigt, och att en part inte får föra in nya omständigheter efter en viss tid efter det att talan väckts.
Är det dåligt då? Nej, kanske inte, men är det effektivt? Vi tror inte att förändringarna kommer att leda till någon större skillnad för majoriteten av överprövningarna.
Vi tror att frågan om hur överprövningar hanteras så effektivt som möjligt ligger i andra parametrar, såsom exempelvis själva handläggningen vid domstolen. Detta ligger inte på lagstiftarens eller regeringens bord, utan är en fråga för domstolen att hantera.
Det har föreslagits åtgärder med den inriktningen, men de finns inte med i förslaget som ligger hos Lagrådet nu – och helt korrekt, eftersom det är en fråga om hur arbetet planeras, leds och utförs på domstolen och inte en fråga för regeringen att bestämma.
Vi har några konkreta förslag som skulle kunna leda till en effektivare hantering av överprövningsprocesser, exempelvis:
- Att låta en erfaren person på domstolen kategorisera målet när det kommer in. Med erfarna ögon är det möjligt att snabbt se hur komplext målet är. Enkla mål skulle därmed kunna expedieras snabbare än de mer komplexa.
- Att sätta ett tydligt schema för målets beredning och beslut.
- Aktiv processledning genom att bereda målet löpande för att lättare se när ett mål är tillräckligt utrett och snabbare kunna avsluta skriftväxlingen. Vid behov inhämta snabba svar från en part genom domstolens utredningsmöjligheter.
- Att när skriftväxlingen är avslutad kommunicera detta och enligt schemat ge en preliminär tidpunkt för målets beredning och uppsättning för beslut.
- Att med en kategorisering kunna avgöra enklare mål inom tre veckor och sex veckor för mer komplexa överprövningar.
Vi är mycket ödmjuka för att det inte är enkelt att förändra arbetssätt, och att förvaltningsdomstolarna har stora utmaningar i och med den stora mängd och olika typer av prioriterade och oprioriterade mål de har att hantera.
Det skulle säkert behövas ytterligare resurser för att få till stånd en reell förändring av arbetssättet, men det vore väl investerade medel med tanke på de följdeffekter en överprövning kan få (https://www.svd.se/a/jPWKmw/miljarder-rullar-nar-upphandlingar-overklagas).
Frågan som man måste ställa sig är även (och vi vet att den är lite provocerande) om det blir bättre för att domstolen väntar tre, sex eller nio månader med att avgöra ett mål efter det att skriftväxlingen avslutats i stället för att hantera målen löpande? Tiden för att gå igenom handlingarna och skriva ett beslut är ju densamma oavsett när i kalendertid det sker.
Vi tror att ansvarstagande upphandlande myndigheter och anbudsgivare i kombination med en effektivare hantering av överprövningsprocessen skulle leda till en effektivare överprövning av offentliga upphandlingar. Vad tror du?
Juristpanelen
