Det finns ingen definition i LOU som anger vad en ”separat operativ enhet” är. Det enda ställe på vilket begreppet återfinns i lagtexten är i 5 kap. 4 § LOU. Där föreskrivs att dessa enheters anskaffningar får räknas separat om enheten ”[..] ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av upphandlingar.”.
Regleringen i 5 kap. 4 § LOU baseras på artikel 5.2 första stycket i 2014 års upphandlingsrättsliga EU-direktiv, där det anges att om en upphandlande myndighet består av ett antal separata operativa enheter ska det uppskattade totala värdet för alla enskilda operativa enheter beaktas.
I propositionen 2015/16:195, inför de stora upphandlingsrättsliga förändringar som skedde den 1 januari 2017 med anledning just av 2014 års EU-direktiv, berörs begreppet ”separata operativa enheter” (sidan 484 ff). Däri angavs att enbart sådana separata operativa enheter som de facto genomför upphandling självständigt ska ha möjlighet att beräkna tröskelvärdet separat, avskilt från resterande delar av den upphandlande myndigheten.
En separat operativ enhet som normalt tillgodoser sitt behov av en viss vara genom att avropa från ramavtal som den upphandlande myndigheten som sådan har ingått eller använder, bör enligt regeringen inte anses som självständig i aktuell mening. Det framgick även av förarbetena att bevisbördan för att beställaren är en separat operativ enhet vilar på den upphandlande myndigheten (eller den separata operativa enheten).
Jag är inte helt övertygad om att frågan om hur tidigare anskaffningar har gjorts, som regeringen är inne på i propositionen, ska ha betydelse för bedömningen om en enhet bedöms vara separat eller ej. Det är enligt min åsikt rimligare att inta den utgångspunkt som HFD haft i senare praxis (HFD 2018:67). Målet gällde om en nämnd i Stockholms kommun skulle anses vara en separat operativ enhet.
Av domskälen framgår att det som är betydelsefullt vid bedömningen om nämnden är en separat operativ enhet var hur kommunen i sina interna regler betraktar nämnden, att nämnden har eget ansvar för sina upphandlingar samt egen förvaltning och egen budget.
Vad gällde fram till februari 2022?
Om en upphandlande organisation är indelad i separata operativa enheter ska värdet av en upphandling få uppskattas särskilt för en självständig sådan enhet. Det följer indirekt av 5 kap. 4 § LOU.
I äldre 19 kap. LOU medförde denna reglering emellertid enbart en möjlighet för den upphandlande myndigheten att se isolerat på beräkningen av en specifik anskaffning för att avgöra om en separat operativ enhet fick göra en viss anskaffning enligt äldre 19 kap. LOU, det vill säga för en bedömning om anskaffningen hade ett värde understigande tröskelvärdet för den aktuella upphandlingen eller ej.
Vad gäller enligt nya 19a kap. LOU?
Efter införandet av 19a kap. i LOU ges separata operativa enheter nu möjlighet att använda ovan beskrivet sätt att beräkna värdet av sina egna anskaffningar även vid bedömning om en specifik anskaffning understiger direktupphandlingsgränsen.
Denna utvidgade förändring av tillämpningen av begreppet framgår tyvärr inte uttryckligen av 19a kap LOU. Den följer i stället av att 19a kap. 1 § LOU, ett kapitel som avser enbart direktupphandlingar, hänvisar till 5 kap. LOU.
I 5 kap. 4 § andra meningen anges, som redan påpekats ovan, att värdet av en separat operativ enhets anskaffning får uppskattas särskilt, om den ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av upphandlingar.
Effekten av hänvisningen i 19a kap. är alltså att ordet ”anskaffning” i 5 kap. 4 § LOU kommer att gälla även direktupphandlingar.
Medför förändringen några nya möjligheter?
En nämnd eller förvaltning inom en region verkar många gånger mycket självständigt och har såväl regler för beslutsbefogenhet som egen upphandlingspolicy och upphandlingsplan. Det är nog inte fel att påstå att en förvaltning sällan vet något, eller ganska lite, om en annan (inom samma organisation) förvaltnings planerade eller genomförda anskaffningar. Det ställer till administrativa problem som oavsiktligt kan leda till överträdelser av regelverken som i värsta fall kan beivras med sanktion av tillsynsmyndighet.
Den nya regleringen underlättar för den separata operativa enheten. Den kan göra en anskaffning till sin organisation vars värde understiger 700 000 kronor utan att behöva utreda om andra delar av den organisation som enheten tillhör, till exempel en region, har genomfört eller planerar att genomföra anskaffningar av samma slag.
Det är naturligtvis en administrativt mycket förenklande regel för den separata operativa enheten. Inte heller behöver enheten leva med risken för att oavsiktligt begå en överträdelse som skulle kunna sanktioneras med en upphandlingsskadeavgift.
Eftersom direktupphandlingsgränsen är satt till ett fast belopp (700 000 kronor) så ger regleringen störst möjligheter för mindre enheter i vilka 700 000 kronor är en, relativt sett, stor summa pengar. Det kommer troligtvis upplevas mycket underlättande för dessa enheter att kunna genomföra anskaffningar snabbare och smidigare än vid en annonserad upphandling.
Jag ser framför mig att till exempel en grundskola (som sorterar under en kommun) kan genomföra sina anskaffningar av såväl läromedel som möblemang direkt från en leverantör. Den nya regleringen bör sålunda ge skolledningar goda möjligheter att utveckla sin unika verksamhet, givetvis inom ramen för de andra lagar och regelverk som de lyder under.
För att vara på säkra sidan om vilka delar av en upphandlande myndighet som är separata operativa enheter bör varje upphandlande myndighet analysera sin verksamhet och dokumentera hur de olika enheterna styrs och hur anskaffningar görs/ska göras.
Det bör nämligen, för att till exempel en skola eller nämnd ska betraktas som en separat operativ enhet, framgå av intern dokumentation hos den upphandlande myndigheten att det är just så man ser på och har organiserat och verkar i den separata enheten. Som nämnts ovan är det också myndigheten/enheten som har bevisbördan för att enheten är en separat operativ enhet, om frågan skulle ställas på sin spets vid en domstolsprövning.
I den mån en upphandlande myndighet vill vara säker på att dess separata operativa enheter (nämnder eller dylikt) ska kunna nyttja möjligheten att direktupphandla sina anskaffningar upp till 700 000 kronor bör alltså förhållandena hos enheten dokumenteras, till exempel i enhetens egen upphandlingspolicy och andra styrdokument.
Hur påverkar förändringen leverantörernas affärer?
Som leverantör till en separat operativ enhet ger förändringen ökade möjligheter till att, med välriktad marknadsföring, nå och sälja produkter/tjänster direkt till dessa offentliga beställare. Det kan verka som en bra, smidig och välkommen möjlighet för både säljare och köpare.
Likväl ska noteras att möjligheten att göra affärer direkt med en offentlig beställare inte nödvändigtvis kommer att gynna den egna verksamheten; möjligheten att göra direkta affärer med en offentlig beställare kan förstås i stället gynna konkurrerande aktörers verksamheter på bekostnad av möjligheten att öppet konkurrera om den offentliga affären.
Den offentliga upphandlingen har ju nämligen den fördelen att när den annonseras får alla leverantörer kännedom om att den alls existerar och ges, i vart fall en teoretisk, möjlighet att konkurrera om uppdraget. Den offentliga upphandlingen skiljer sig i detta avseende avsevärt från den privata affären, vilken en direktupphandling som genomförs av separata operativa enheter efter lagändringen alltså kommer att vara mer lik.
Om man är en ramavtalsleverantör i ett ramavtal till vilket separata operativa enheter är parter (avropande myndigheter) och noterar att man inte får några avrop eller mycket få förfrågningar så bör man följa upp vad andra leverantörer har fakturerat de separata operativa enheterna för motsvarande tjänster/varor.
Bevakningarna av en enhets anskaffningar kan naturligtvis genomföras för att man vill ha möjlighet att ta strid om rätten till specifika affärer. Men uppföljningen kan och bör också genomföras med syftet att kartlägga hur det är möjligt/lämpligt att arbeta mer aktivt med befintliga och potentiella köpare som är just separata operativa enheter.
Som leverantör till det offentliga bör man därför sammanfattningsvis framöver vara (än) mer aktiv med säljinsatser till de separata operativa enheterna samt uppmärksam på hur dessa gör sina anskaffningar. Allt detta med avsikt att bevaka sin marknadsposition och försöka förhindra att alla ”mindre” affärer (direktupphandlingar) går till ens konkurrenter, utan föregående annonsering.
Pernilla Rasiwala
Advokatfirman Elici
Great insights as always, really enjoyed reading this! Loved the insights you shared here! It reminds me of how useful it is to keep track…
Dela kostnader och undvik inlåsningarKommentar av The Fashion Deals på Dela kostnader och undvik inlåsningar