I ett mål från 2019, gällande godkännande av åldersgräns för biofilm, uttalade Kammarrätten i Stockholm följande: ”Framställningen Fast & Furious: Hobbs & Shaw är en spelfilm inom actiongenren. Filmen innehåller ett för genren förväntat antal actionscener varav flera med våldsinslag. Dessa inslag är dock, med något enstaka undantag, inte närgånget skildrade” (mål nummer 5898-19). Med den motiveringen bestämdes åldersgränsen för filmen till 11 år, i stället för 15 år.
Hur vet domstolen vad som är ett förväntat antal actionscener?
Domstolens egen uppfattning var alltså att filmen hade ett ”förväntat antal actionscener”. Hur kommer det sig att Kammarrätten i Stockholm hade en egen uppfattning om hur stort antal actionscener den (kronologiskt) nionde filmen i The Fast & the Furious-serien kunde förväntas ha?
Det är helt enkelt inte konstigare än att det följer av lagen (2010:1882) om åldersgränser för film som ska visas offentligt att sådana mål avgörs av juristdomare tillsammans med personer som är experter inom film- respektive beteendevetenskap.
I upphandlingsmålen finns inte den typen av krav på vem som ska döma målet. Målen avgörs i stället ”bara” av jurister på förvaltningsrätten. De är så klart mycket skickliga jurister, men de har inga sakkunskaper inom de många olika typer av branscher som kan aktualiseras i mål om överprövning av upphandling. Vad har då det för betydelse?
Fiktivt exempel
Låt oss ta ett relativt vanligt exempel. I en tjänsteupphandling ställs ett krav på referensuppdrag avseende ”liknande tjänster” som upphandlingsföremålet. En anbudsgivare får sitt anbud förkastat med motiveringen att referensuppdragets tjänstetyp inte är ”liknande”.
Om det hade varit som vid prövningen av åldersgränsen för Fast & Furious-filmen hade domstolen själv haft sådan nödvändig sakkunskap som krävts för en insatt uppfattning av om anbudsgivarens referensuppdrag var ”liknande” eller inte, eftersom domstolen då hade haft tillgång till sakkunniga personer.
Så är inte fallet i överprövningsmålen. Där är det i stället är upp till parterna att tillföra målet nödvändig kunskap (bevisning och argumentation), i hopp om att övertyga domstolen om hur saker och ting egentligen ligger till.
Verkliga exempel
Hur går det då till i praktiken? Går det att säga något om vilka typer av frågor som myndigheter respektive leverantörer har lättare att vinna? Någon tydlig skiljelinje går naturligtvis inte att rita upp. Juridik är trots allt ingen exakt vetenskap. Min uppfattning är ändå att det går att se vissa tendenser i hur frågorna hanteras i överprövningsmålen.
En relevant aspekt är att domstolen – med rätta – oftast utgår från myndighetens uppfattning i en viss fråga. Det har ett nära samband med att myndigheten dels har rätt att formulera sitt eget behov, dels har rätt att utforma de krav som myndigheten ser som lämpliga för att uppfylla behovet.
Den typen av tolkningsföreträde, i brist på bättre begrepp, gör sig särskilt gällande när det är fråga om tekniskt komplicerade krav eller upphandlingsföremål. För att konkretisera detta kan vi jämföra två kammarrättsfall från i år.
I Kammarrätten i Göteborgs mål nummer 5307-21 var det fråga om en kommuns upphandling av bussresor. Av utvärderingsmodellen framgick att anbudsgivarna fick ett mervärde om framkörningssträckan från leverantörens ”bussterminal” till en viss plats i kommunen var fyra mil eller kortare.
En av frågorna i målet var om ett hyresavtal för fyra parkeringsplatser för personbilar kunde anses utgöra en ”bussterminal”. Någon förklaring av vad som utgör en ”bussterminal” fanns inte i upphandlingsdokumenten.
I ett annat mål (Kammarrätten i Jönköpings mål nummer 3620-21) prövades ett krav på att leverantören skulle ha erfarenhet av ”VS-arbete”, det vill säga en förkortning av det lite vanligare förekommande begreppet ”VVS” – värme, ventilation och sanitet. Upphandlingsdokumenten innehöll ingen definition av begreppet ”VS-arbete”. Ett anbud förkastades med hänvisning till att referensuppdraget avsåg erfarenhet av kyla, men inte värme (det vill säga V:et i ordet VS).
I båda målen var domstolarna tvungna att analysera begrepp som saknade detaljerade definitioner i upphandlingsdokumenten.
I målet om VS-arbeten fann kammarrätten att den sökande leverantören inte hade presenterat tillräckligt stöd för sin uppfattning om att VS-arbeten även innefattar kyla.
I målet om bussterminalen gav kammarrätten däremot den sökande leverantören rätt, med motiveringen att en bussterminal ska anses vara ”en plats som möjliggör parkering och förvaring av flera bussar utan någon särskild begränsning i tiden […] alltså en plats där leverantörens bussar normalt är uppställda.”. Fyra parkeringsplatser för bilar ansågs inte utgöra en bussterminal.
Ovetenskapliga slutsatser
Det går så klart inte att dra långtgående slutsatser från en jämförelse mellan dessa två mål. De har egentligen ingenting med varandra att göra. Jag vill ändå påstå att de här målen visar på den tendens jag och mina branschkollegor diskuterar från tid till annan.
När domstolen ska tolka ett begrepp som juristdomarna själva kan ha en rimligt insatt uppfattning om, är det i viss mån enklare för en sökande leverantör att övertyga domstolen om något brister i förhållande till det begreppet, jämfört med om domstolen ska tolka ett mer tekniskt inriktat krav.
Domaren har sannolikt god kunskap om en bussterminal är, men det är långt ifrån troligt att den personen har någon uppfattning om ifall aktörer i VVS-branschen rätteligen borde anse att kyltekniska system ingår som en del av värmereglerande system för inomhusklimat i fastigheter.
Det verkar som att tröskeln för leverantörer att få rätt i en överprövning är högre om leverantören måste övertyga domstolen om att leverantören har rätt uppfattning i fråga om ett tekniskt komplicerat krav. Åtminstone i jämförelse med ett överprövningsmål som handlar om tolkningen av ett begrepp som var och en begriper sig på.
Med en något krystad liknelse till målet om bestämmande av åldersgräns för en Fast & Furious-film: Domstolarnas ledamöter har sannolikt sett bussterminaler, såväl i verkligheten som på film, och de har därför en välgrundad uppfattning om vilka egenskaper som kan ”förväntas” av en bussterminal.
Det är däremot osannolikt att domarna har förkovrat sig i dokumentärfilmer om kyltekniska system för inomhusklimat, och någon intuitiv förståelse för sådana system kan knappast krävas av någon lekman. Det förväntas helt enkelt inte av dem att ha sådan kunskap.
När överprövningen rör ett tekniskt komplicerat krav gör parterna klokt i att ha den insikten i åtanke. Gör det så lätt som möjligt för generalisterna på domstolen att ta till sig den sakkunskap som krävs för förståelse av målet. Den part som lyckas bäst med det har mycket vunnet.
Olle Lindberg
Kahn Pedersen
Procentuell fördelning innebär också svårigheter. Är det antal avrop eller pengar? Antal avrop så kan den som är rankad 2a få avrop som är värd…
Metoder för utvärderingKommentar av Johan på Metoder för utvärdering