I dagsläget finns det regler om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrenslagen. Reglerna infördes 2010 i syfte att motverka att offentliga aktörer begränsar konkurrensen på marknaden genom att bedriva säljverksamhet. Det visade sig dock tidigt att reglerna var svårtillämpade och att de därför inte gav den avsedda effekten. Både Konkurrensverket och näringslivet har därför under en längre tid efterfrågat en översyn av regelverket kring offentliga aktörers säljverksamhet.
Det har lett till att regeringen föreslagit en ny lag om offentlig säljverksamhet (LOS), som föreslås träda i kraft redan den 1 augusti i år. Syftet med LOS är att minska de snedvridningar som kan uppstå när offentliga aktörer – exempelvis kommuner, regioner, statliga myndigheter och offentligt ägda bolag – bedriver kommersiell verksamhet i konkurrens med privata aktörer. Regeringen anser nämligen att offentliga aktörer kan ha fördelar som privata företag saknar. Det kan exempelvis vara finansiering via skattemedel och att offentliga aktörer inte har samma avkastningskrav som privata företag.
Ett nytt förbud mot otillbörlig offentlig säljverksamhet
LOS kommer att innebära ett förbud mot all säljverksamhet som bedrivs av offentliga aktörer och som på ett otillbörligt sätt påverkar privata företags möjligheter att verka på marknaden. Förbudet ska även omfatta vissa åtgärder som vidtas inom ramen för offentlig säljverksamhet, i lagförslaget kallade ”förfaranden”.
Gränsen för vad som anses otillbörligt är lågt satt. Bedömningen ska göras med utgångspunkt i hur ett privat företag typiskt sett hade påverkats av säljverksamheten. Det finns alltså inget krav på att det faktiskt finns några privata företag som konkret påverkats av den offentliga aktörens säljverksamhet. Istället räcker att det skulle kunna finnas företag som vill ge sig in på den aktuella marknaden. Den offentliga verksamheten behöver inte heller vara av viss storlek eller betydelse, utan även verksamheter av tillfällig natur eller begränsad omfattning omfattas av förbudet.
Lagförslaget innehåller ingen uttömmande lista över vad som är otillbörlig säljverksamhet, men det ger viss vägledning. Exempel på situationer som typiskt sett kan aktualisera förbudet är:
- Underprissättning
- Diskriminering eller vägran att ge privata aktörer tillträde till infrastruktur
- Sammanblandning mellan myndighetsutövning och säljverksamhet
- Resurser från skattefinansierad verksamhet används i säljverksamheten
- Den offentliga säljverksamheten försvårar för privata företag att etablera sig eller expandera sin verksamhet
Det finns vissa undantag från förbudet. En säljverksamhet eller ett förfarande som är förenligt med beslut av riksdagen eller regeringen eller som i övrigt är försvarbart från allmän synpunkt omfattas inte. Det innebär bland annat att statliga myndigheter eller bolag som bedriver sin verksamhet enligt lag, regleringsbrev eller ägardirektiv inte påverkas. Det innebär även att verksamheter som kommuner och kommunala bolag bedriver med stöd av den kommunala kompetensen inte ska anses otillbörliga.
En säljverksamhet kan även vara försvarbar från allmän synpunkt exempelvis för att verksamheten är så viktig för samhället att den inte bör lämnas åt marknaden att tillhandahålla. Exempelvis frågor om beredskap, nationell säkerhet och behovet av att trygga statsförvaltningens verksamhet i händelse av störningar eller liknande kan enligt lagförslaget motivera att verksamheten bedrivs i offentlig regi.
Regelbunden utvärdering, dokumentation och intern kontroll
LOS innebär att offentliga aktörer regelbundet, och minst vart fjärde år, måste utvärdera sina säljverksamheter och analysera om de är tillåtna. Resultatet av analysen måste dokumenteras. Det innebär att offentliga aktörer behöver vara proaktiva. Det kommer inte att vara möjligt att ”vänta och se” eller att agera först om någon framför klagomål.
Offentliga aktörer kommer även att behöva redovisa intäkter och kostnader i säljverksamheten separat från annan verksamhet. Av redovisningen ska framgå hur verksamheten är organiserad och finansierad. Syftet är att motverka korssubventionering och att möjliggöra insyn.
Dessa krav innebär i praktiken att många offentliga aktörer behöver se över sina ekonomisystem, interna processer och styrning. De kan även behöva inrätta funktioner för regelbundna utvärderingar och uppföljningar.
I sammanhanget bör nämnas att bestämmelserna om utvärdering och särredovisning ska träda i kraft först den 1 januari 2027, ett halvår senare än lagen i övrigt.
En starkare roll för Konkurrensverket
En annan viktig förändring är att Konkurrensverket får en tydligare och mer aktiv roll. Myndigheten blir tillsynsmyndighet enligt LOS och får långtgående befogenheter. Konkurrensverket kommer bland annat kunna:
- kräva in uppgifter och handlingar
- hålla förhör
- förelägga en offentlig aktör att upphöra med en otillbörlig verksamhet
Därutöver får Konkurrensverket möjlighet att besluta om så kallad marknadsstörningsavgift, ett slags böter. Om en offentlig aktör bryter mot förbudet mot otillbörlig offentlig säljverksamhet kan aktören åläggas att betala en avgift på upp till 20 miljoner kronor. Det bör särskilt nämnas att det inte krävs uppsåt för att marknadsstörningsavgift ska kunna utgå, utan det räcker med att den offentliga aktören av oaktsamhet bryter mot förbudet i LOS.
Praktiska konsekvenser för offentliga aktörer
LOS kan komma att få stor påverkan på många offentliga aktörer, kanske särskilt kommuner och kommunala bolag. Offentliga säljverksamheter kommer att bli föremål för noggrannare och hårdare granskning, inte minst från Konkurrensverket.
I praktiken kan detta innebära att vissa verksamheter behöver förändras, eller i vissa fall till och med upphöra, för att inte riskera att bryta mot LOS. Det kan också bli nödvändigt att justera prissättning, organisering eller finansiering för att undvika att verksamheten uppfattas som otillbörlig.
Eftersom LOS föreslås träda i kraft redan den 1 augusti i år bör offentliga aktörer som bedriver säljverksamhet påbörja arbetet redan nu. Förbudet mot otillbörlig säljverksamhet kommer att gälla omedelbart i och med lagens ikraftträdande så lagstiftaren ger inte offentliga aktörer särskilt mycket tid till förberedelser.
- En första åtgärd bör vara att kartlägga befintliga säljverksamheter och skapa en tydlig bild av vilka säljverksamheter som organisationen bedriver. Kartläggningen bör bland annat identifiera vilken försäljning som bedrivs på en konkurrensutsatt marknad, hur den finansieras och om det finns risk för att verksamheten kan uppfattas som otillbörlig.
- Om utfallet visar att organisationen bedriver otillbörlig säljverksamhet, bör det göras en analys av om det går att bedriva verksamheten på ett annat sätt, som är förenligt med LOS. Om det är möjligt, bör säljverksamheten anpassas. Om det inte är möjligt, behöver man ta ställning till om säljverksamheten helt ska avvecklas.
- Den tredje åtgärden bör vara att upprätta rutiner för att uppfylla kraven på utvärdering och redovisning. Det behöver också säkerställas att ansvarsfördelningen inom verksamheten är tydlig, så att inte organisationen av oaktsamhet bryter mot kraven i LOS.
Slutligen är det viktigt att på ett tidigt stadium höja den interna medvetenheten om LOS, både i berörda verksamheter och på ledningsnivå. Inte minst de verksamhetsansvariga behöver känna till de nya förutsättningar och begränsningar som LOS kommer att medföra för offentliga säljverksamheter.
TEXT: Kristian Pedersen och Albin Nyrén, Advokatfirman Kahn Pedersen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer