Genom de nya upphandlingsdirektiven införs en bestämmelse som uttryckligen anger att upphandlande myndigheter får utesluta anbudsgivare om det finns tillräckligt sannolika indikationer på att anbudsgivaren ingått överenskommelser med andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen (se artikel 57 punkten 4 d) i direktiv 2014/24). Regeln har tillkommit för att understryka att upphandlande myndigheter inte ska behöva ingå affärsrelationer med oseriösa företag. Enligt sin lydelse omfattar regeln endast konkurrensbegränsande överenskommelser med andra företag och alltså inte överträdelse av konkurrenslagens andra förbud mot ensidigt missbruk av en dominerande ställning. Bestämmelsen ska enligt regeringen införas i den lydelse som följer av direktivet. Lagrådet har inte haft några synpunkter (i alla fall inte på just den punkten).
Bestämmelsen väcker dock några frågor, bland annat vad som kan tänkas utgöra tillräckligt sannolika indikationer.
Hur tillförlitliga måste bevisen vara?
Dagens regler om frivillig uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen (10 kap. 2 § 4 punkten LOU) omfattar situationen att leverantören deltagit i ett konkurrensbegränsande samarbete. I lagen anges beviskravet att detta ska vara ”visat”, vilket är ett oklart beviskrav. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett avgörande (HFD 2013 ref. 61) angett att beviskravet ska vara ”sannolikt”, det vill säga att den upphandlande myndigheten ska göra sannolikt att ett allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger. När något ska göras sannolikt ska det kunna påvisas med ungefär 75 procents tillförlitlighet, det vill säga att kravet är högre än att ”göra antagligt” (cirka 25 procent) eller ”övervägande skäl” (strax över 50 procent).
Den nya regeln verkar alltså harmoniera med HFD:s syn på nu gällande beviskrav, det vill säga att det ska föreligga sannolika skäl för påståendet att anbudsgivaren medverkat i ett otillåtet konkurrensbegränsande samarbete.
”Gryningsräd” räcker inte
Vid ett antal tillfällen har vi i olika sammanhang noterat uppfattningen att det skulle vara en tillräckligt sannolik indikation på kartellssamverkan att ett företag utsatts för en så kallad gryningsräd av Konkurrensverket. Den uppfattningen delar vi inte av följande skäl.
Beviskravet för en gryningsräd är långt lägre än beviskravet för uteslutning av en anbudsgivare
För att Konkurrensverket ska få utföra en gryningsräd hos ett företag krävs enligt konkurrenslagen att det finns anledning att anta att en överträdelse av konkurrensreglerna har ägt rum. Anledning att anta, eller göra något antagligt är ett mycket lågt ställt beviskrav. Beviskravet för en gryningsräd är således långt lägre än beviskravet för uteslutning av en anbudsgivare på grund av kartellsamverkan. Oss veterligen har Stockholms tingsrätt hittills inte förvägrat Konkurrensverket att genomföra en gryningsräd och i flera fall när Konkurrensverket gjort en gryningsräd har ärendet senare lagts ner utan åtgärd eller Konkurrensverket har förlorat i domstol. En gryningsräd är en ofta initial åtgärd som syftar till att säkra eventuell bevisning och ligger således tidigt i utredningen. Det är först efter ofta flera månaders utredning som det mera säkert kan avgöras om en överträdelse av konkurrensreglerna kan ha ägt rum.
Att sätta likhetstecken mellan gryningsräd och uteslutning på grund av kartellsamverkan vore därför att göra det för enkelt för sig och är inte proportionerligt.
Inga undantag för samarbetsvilja
En annan fråga som också lyftes av Konkurrensverket under remissarbetet är om ett företag som ansökt om så kallad eftergift hos Konkurrensverket och alltså samarbetar fullt ut med Konkurrensverket ska fredas från uteslutning. Regeringen vill inte göra något särskilt undantag för sådana företag utan hänvisar till den proportionalitetsbedömning som den upphandlande myndigheten måste göra.
Detta är klokt tycker vi, dels eftersom det understryker kravet på den upphandlande myndigheten att bedöma proportionaliteten i sin åtgärd, dels för att den omständigheten att ett företag ansökt om eftergift och samarbetar med Konkurrensverket inte i sig bör medföra att företaget ska få delta i offentliga upphandlingar. Detta bör bedömas inom ramen för proportionalitetsbedömningen där hänsyn även tas till hur allvarlig överträdelsen är, om det är fråga om upprepade överträdelser, omfattningen av företagets inblandning samt vilka åtgärder företaget vidtagit för att överträdelse av konkurrenslagen inte ska ske igen (så kallad self cleaning).
Leverantören ska få yttra sig
Proportionalitetsbedömningen görs efter att den upphandlande myndigheten först gett leverantören möjlighet att förklara varför det saknas skäl för uteslutning. En leverantör ska därför ges en möjlighet att yttra sig om detta i upphandlingen före en eventuell uteslutning oavsett hur säkra indikationer det finns på att anbudsgivaren har ingått förbjudna konkurrensbegränsade överenskommelser, det vill säga även i fall där detta konstaterats genom en lagakraftvunnen dom.