Frida Svensson och Joakim Lavér, Hannes Snellman Advokatbyrå.

Uppskattning av värde och kvantitet

RÄTTSFALLSANALYS Vilken skyldighet har en upphandlande myndighet att uppskatta det förväntade värdet och kvantiteten av kommande avrop från ett ramavtal mot bakgrund av en dom från Kammarrätten i Jönköping? Joakim Lavér och Frida Svensson, Hannes Snellman, analyserar domen.

Sammanfattning
Kammarrätten tydliggör att en upphandlande myndighet vid upphandling av ramavtal måste göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten av det som kommer att avropas. Det strider mot öppenhetsprincipen att använda historiska värden om myndigheten vet med sig att värdena saknar relevans eller att ange ett värde som oproportionerligt överstiger det förväntade behovet.

Bakgrund
Tranås kommun hade genom ett öppet förfarande upphandlat ett ramavtal avseende hyra av bussar med chaufför. Aneby Buss & Taxi var befintlig leverantör av de aktuella tjänsterna men tilldelades inte kontrakt i den nya ramavtalsupphandlingen. Av upphandlingsunderlaget framgick att kommunen tidigare år hade köpt in liknande tjänster för omkring 1 470 000 kronor.

Tidigare samma år hade kommunen även genomfört en upphandling avseende skolskjuts. Aneby Buss & Taxi menade att en stor del av de resor som omfattades av det befintliga bussavtalet i stället avropades från det nya skolskjutsavtalet.

Aneby uppskattade att volymen på deras befintliga avtal minskat med omkring 85 procent och att den historiska volym som angivits i underlaget för det nya ramavtalet därmed var felaktig. Att upphandlingsdokumentet innehöll så grovt felaktigt angivna volymer stred enligt Aneby mot principen om transparens och bolaget hade därför fråntagits möjligheten att lämna sitt bästa anbud.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterade att upphandlingsdokumenten ska utformas i enlighet med de upphandlingsrättsliga principerna och alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna förstå och tolka innebörden av villkoren på samma sätt.

Kammarrätten lyfte EU-domstolens dom i mål nummer C-216/17 (Coopservice). Även om Coopservice-domen inte hade direkt bäring på målet ansåg kammarrätten att vissa slutsatser i domen trots allt var relevanta.

Eftersom det finns en osäkerhet om vilka volymer som kommer attavropas från ett ramavtal ligger det enligt domstolen i sakens natur att den upphandlande myndigheten inte förpliktar  sig att köpa en viss volym. Myndigheten är dock skyldig att göra ”en rimlig, men noggrann, uppskattning av det förväntade värdet och den förväntade kvantiteten”. Därmed är det inte godtagbart att ange tidigare avropade volymer som inte längre har någon relevans eller att sätta ett oproportionerligt högt tak.

Kammarrätten konstaterade  att kommunen i detta fall borde ha insett att det angivna historiska värdet saknade aktualitet sedan det nya skolskjutsavtalet kommit på plats. Därmed stred upphandlingsdokumenten mot öppenhetsprincipen och Aneby Buss & Taxi hade lidit eller kunde komma att lida skada. Domstolen beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.

Analys
Alltsedan EU-domstolen i slutet av 2018 publicerade avgörandet i Coopservice-målet råder viss osäkerhet kring takvolymer i ramavtal och vilken uppskattad volym en upphandlande myndighet ska ange i upphandlingsdokumenten.

I korthet förklarar EU-domstolen i avgörandet att en upphandlande myndighet vid upphandling av ramavtal ska ange den kvantitet som senare kommer avropas och att det inte är tillräckligt att enbart hänvisa till myndighetens ordinarie behov. Vidare anges att ramavtalet inte längre har någon verkan när den angivna kvantiteten är förbrukad.

Osäkerheten efter domen har främst sin grund i uttalandet att ett ramavtal är utan verkan när gränsen för den angivna kvantiteten är nådd. Upphandlingsmyndigheten beskriver i sin vägledning i frågan att en fastställd takvolym som huvudregel ska vara angiven för direktivstyrda ramavtal med en leverantör men att detsamma inte är givet vid upphandling av andra typer av ramavtal. Konkurrensverket har emellertid i ett ställningstagande dragit slutsatsen att EU-domstolens uttalande gäller alla typer av ramavtal.

Eftersom ett ramavtal enligt detta resonemang slutar verka när den angivna volymen är nådd har det uppstått en oro att upphandlande myndigheter kommer ange mycket högre tak än vad myndigheten egentligen förväntas avropa.

Enligt Konkurrensverkets resonemang kan köp utöver den angivna kvantiteten utgöra otillåtna direktupphandlingar (frånsett tillåtna ändringar), vilket innebär att upphandlande myndigheter riskerar hamna i ett läge där ramavtal helt enkelt inte kan användas under hela avtalstiden.

I det nu aktuella avgörandet tydliggör kammarrätten att den upphandlande myndigheten måste göra en rimlig, men noggrann, uppskattning av värdet och kvantiteten för att upphandlingen ska vara förenlig med de upphandlingsrättsliga principerna. Det är därmed inte godtagbart att använda historiska värden om myndigheten vet med sig att värdena saknar relevans för det nya avtalet.

Det sagda kan medföra en del svårigheter eftersom det ligger i sakens natur att omfattningen av kommande avrop inte kan garanteras, något som även brukar framhållas i upphandlingsunderlagen.

Såväl Konkurrensverket som kammarrätten framhåller visserligen att viss osäkerhet får finnas avseende den uppskattade volymen och att det inte på något vis rör sig om en garanterad nivå. Slutligen handlar det dock om en intresseavvägning mellan myndighetens behov av effektiva anskaffningar och leverantörernas rätt till en öppen och förutsebar upphandlingsprocess och avtalsrelation.

Avslutningsvis konstateras därmed att myndigheten måste ange ett värde och kvantitet av kommande avrop. Även om uppskattningen inte kan förväntas vara exakt ska den baseras på en noggrann behovsanalys.

En intressant fråga som inte besvaras av domstolen i detta fall är vad som händer med eventuella framtida avrop som överstiger den angivna omfattningen. Om den upphandlande myndigheten förhåller sig till principerna om öppenhet och transparens i upphandlingen – genom att ange en rimlig och förväntad nivå på kommande avrop – förefaller det något otillfredsställande att avrop utöver den angivna nivån per automatik utgör otillåtna direktupphandlingar.

Det återstår dock att se hur domstolen väljer att bedöma frågan i kommande prövningar.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom meddelad den 27 mars 2020 i mål nummer 3390-19.

Juristpanelen

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

Lämna ett svar

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *