Emma Breheim
Emma Breheim tycker att elva pargrafer räcker. Foto: Luleå kommun.

Upphandlingslag: elva paragrafer kort

SOI tvivlar på att regeringens senaste utredning kommer att göra de offentliga inköpen tillräckligt enkla. Organisationen föreslår en helt ny lagstiftning – bestående av endast elva paragrafer.

Offentliga inköp har blivit allt mer komplicerade för varje lagändring. Sveriges Offentliga Inköpare, SOI, beskriver regelverken av idag som både krångliga och otydliga.

När organisationen i eftermiddag inleder sin årskonferens i Jönköping presenteras ett förslag till ny och betydligt mer okomplicerad lagstiftning för offentliga inköp under tröskelvärdet. SOI har inspirerats av Danmark – där antalet överklaganden är mindre än tiondedelen av antalet i Sverige.

I en debattartikel i den nya medlemstidningen Dagens Samhälle konstaterar ordföranden Emma Breheim att näringslivet, offentliga verksamheter, regeringen såväl som oppositionen i riksdagen efterfrågar en förenkling av reglerna.

– Inte minst efterfrågas en förenkling av dagens regelverk av dem som arbetar med reglerna i vardagen: de offentliga inköparna.

För att flytta fokus från formalia till affär är receptet att minska antalet regler. Förslaget är radikalt: en lagstiftning med endast elva paragrafer som kompletteras med spelregler.

Utspelet kommer samtidigt som arbetet i regeringens förenklingsutredning går in på sitt slutvarv. Emma Breheim anser dock att det är mindre lyckat att ha dagens alltför formalistiska regelverk som utgångspunkt i förändringsarbetet.

Istället för detaljreglering är åsikten att lägga makten och möjligheterna i händerna på inköpare och leverantörer. SOI vill börja om lagstiftningsarbetet från början med principerna om icke diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande som grund.

– Mindre krångel leder till lägre trösklar som i sin tur leder till ökad konkurrens och därmed bättre affärer.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

9 reaktioner på ”Upphandlingslag: elva paragrafer kort

  1. Jag har sett det här förslaget till upphandlingslag hyllas på sina håll idag, så jag tyckte det var lämpligt att i alla fall någon försöker se eventuella problem med förslaget.

    §2 All upphandling ska ske med beaktande av principerna om icke diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

    Om syftet är att minska antalet överprövningar är det förmodligen en dålig idé att hänvisa till de allmänna principerna. Här tycker jag att välfärdsutredningens förslag om att helt slopa de allmänna principerna för upphandlingar av välfärdstjänster under tröskelvärdet utan ett bestämt gränsöverskridande intresse är mer intressant. (Även om det betyder att vi som upphandlande myndighet måste bestämma huruvida våra upphandlingar har ett gränsöverskridande intresse eller inte innan vi utformar våra förfrågningsunderlag.)

    §3a Upphandlingen ska ske så att marknadsmässiga villkor uppnås. Detta innebär att en marknadsundersökning genomförs och en leverantör tillfrågas /…/
    Samt
    §3c Annonsering sker på den upphandlande myndighetens hemsida eller i allmänt tillgänglig databas /…/

    Hur säkerställer man här att leverantörer som inte tilldelats kontrakt ges möjlighet att granska så att upphandlingen gått rätt till? Ska man kunna teckna avtal direkt med den leverantör som man beslutat tilldela kontraktet efter genomförd marknadsanalys? Rimligare hade kanske varit att man varit tvungen att skicka tilldelningsbeslut till de leverantörer som deltagit i marknadsanalys och tillämpa en avtalsspärr, men jag kan inte hitta något om tilldelningsbeslut och avtalsspärr i lagförslaget. Mer om detta nedan.

    Sen angående §3c: Menar man att en annons på den upphandlande myndighetens hemsida är att likställa med annons i allmänt tillgänglig databas? Jag tycker att det främst verkar vara krångligt för duktiga leverantörer som vill tilldelas kontrakt i branscher med naturligt låga kostnader eller i mindre kommuner. Manuell bevakning av 300 kommunala hemsidor?

    §9 Upphandling enligt denna lag kan överprövas fram till den tidpunkt då kontrakt tecknats enligt de regler som anges i lagen (2016:1145) om offentlig upphandling 20 kap. 4-10§§ samt 20 kap. 12 §.

    Eftersom det inte står något i lagen om tilldelningsbeslut (20 kap. 1-3§§) så finns en risk att den här paragrafen blir överflödig. Upphandlingar kan inte överprövas efter att avtal tecknats, och avtal kan tecknas direkt efter avslutat upphandlingsärende? Lagförslaget öppnar förvisso för upphandlande myndigheter att tillämpa en frivillig avtalsspärr i sina egna riktlinjer om beslutsfattande (§6), men det ser inte ut som att det är en skyldighet att tillämpa en avtalsspärr.

    Sammanfattning
    Det är min uppfattning att många (de flesta) upphandlingar överprövas med hänsyn till någon av de grundläggande principerna, främst principerna om transparens, likabehandling eller proportionalitet. Att så många upphandlingar överprövas i Sverige jämfört med i Danmark gissar jag har mer att göra med att Sverige har en starkare offentlighetsprincip än Danmark. Att inkludera principerna i reglerna bäddar därmed förmodligen inte för väsentligt färre överprövningar, eventuellt till och med fler då processen i övrigt är mindre regelstyrd och det därmed finns större utrymme för tolkning av vad som är att anse som likabehandlande och transparent.

    Om jag själv hade fått fria händer att förenkla reglerna under tröskelvärdet så hade jag lagt till en mer uttrycklig rätt till förhandling, jag hade gett leverantörerna större möjlighet att komplettera sina anbud med saknade eller bristfälliga handlingar efter att anbudstiden löpt ut och jag hade slopat de grundläggande principerna helt. För att inte helt slopa rättssäkerheten för leverantörerna hade jag kombinerat detta med ett annonseringskrav för upphandlingar över 100 000 kronor, och ett krav om att meddela tilldelningsbeslut till samtliga leverantörer som inkommit med anbud om grunderna man använt för att tilldela kontrakt.

    Men detta finns det förmodligen lika många åsikter kring som det finns upphandlare – det övergripande syftet med SOIs förslag till lag om offentlig upphandling, att skapa debatt kring behovet om förenkling, tycker jag är bra. Jag tror bara att det, i min mening, hade funnits bättre sätt att genomföra det på.

    1. Vi tror inte att vårt förslag leder till fler överprövningar, men syftet med förslaget är inte att över huvud taget adressera frågan om överprövningar. SOI är dock övertygade om att att förslaget leder till ett ökat fokus på affärer och utveckling istället för formalia. Det leder i sin tur till att leverantörerna får konkurrera rättvist. Att antalet överprövningar då minskar ter sig närmast självklart.

      Att inte ha med de grundläggande principerna håller vi inte med om. Principerna är en garanti för att leverantörerna behandlas rättvist och leder till ett intresse för den offentliga affären. Om vi skulle avskaffa principerna – vad återstår då? Innebär det att leverantörerna ska behandlas olika? Principerna har aldrig stått i vägen för den goda affären, men skapar samtidigt en tydlighet i vad leverantörerna kan förvänta sig.

      När det gäller paragrafen om marknadsmässiga villkor är bakgrunden hur det fungerar i privat sektor. Hur säljer man till andra sektorer? Antagligen har man uppsökande verksamhet för att presentera sina tjänster och produkter. Använd den säljprocessen även i offentlig sektor så ordnar det sig.

      Vårt lagförslag grundar sig på att de upphandlande myndigheterna och enheterna beslutar om egna riktlinjer som beskriver processen, beslutsfattande och dokumentation. Det är inte alls orimligt att organisationen själv antar sådana bestämmelser som du föreslår. Vårt lagförslag lämnar mer frihet till inköparna att göra bra affärer baserat på de förutsättningar som organisationen har istället för att politikerna ska reglera affären i detalj.

      Emma Breheim, ordförande SOI

  2. Jag hoppas innerligt att den föreslagna lagen endast ska ses som en motpool till vad som finns idag och inte som ett regelrätt förslag?
    Jag kan inte på något sätt se hur en sådan här lag inte skulle leda till Vilda Västern beteende i upphandlarvärlden och en massiv ökning av överprövningar. Rättsosäkerheten med denna lag är oerhörd.

    1. Det är inte en rättighet att få leverera till offentlig sektor. Vi förstår inte vad i förslaget som skulle vara rättsosäkert eller leda till ”vilda västern”. Jämförelsen med Danmark är relevant – de har ännu färre regler och har haft det i flera år. Vem hävdar att danskarna gör dåliga affärer? Den upphandlande myndighet som inte strävar efter att göra bra affärer kommer inte heller att klara av sitt uppdrag, eftersom resurserna då inte räcker till.

      Mindre formalia ger mer tid åt att göra bra affärer!

      Emma Breheim, ordförande SOI

  3. All myndighetsutövning är reglerad i lag. Men som reglerande lag för myndighetsutövning sticker LOU verkligen ut. När hörde man senast en diskussion om skollagen eller polislagen? Det offentliga samtalet om skola och polis handlar nästan uteslutande om hantverket och/eller verksamheten.
    När det gäller upphandling är det tvärtom. I princip alla samtal handlar om lagen. En historielärare som bara har som mål att följa skollagen sviker sina elever. Det är uppenbart att enbart kunskap om skollagen inte räcker för en lärare.
    Inom upphandling är det annorlunda. Men upphandlingens kärnverksamhet handlar lika lite om LOU som läraryrket handlar om skollagen. Lagen är en uppförandekod, ett rättesnöre. Hantverket handlar om något helt annat.
    Jag håller därför med SOI om att flytta fokus från formalia till affär är en bra lösning. Däremot håller jag inte med om att vi först måste skriva om LOU. Det är inget som hindrar oss från att använda valida och verifierade affärsmodeller redan i dag. Problemet är bara att så få gör det.
    Avsaknaden av tillsyn inom området utvärderingsmodeller, metoder och avtal är monumental trots att upphandling nästan uteslutande handlar om just detta. SOI, Upphandlingsmyndigheten, KKV och SKL anser inte att det är deras bord. Dessa frågor har helt enkelt blivit ett NAP – Någon Annans Problem – i vår tid.
    Offentlig upphandling står inför många utmaningar. Enligt Upphandlingsmyndigheten är andelen anbud som inkommer i avtagande sedan flera år tillbaka. Den undersökning som svenskt näringsliv genomför sedan 10 år tillbaka visar på samma sak. Ett ständigt sjunkande förtroende i leverantörsleden för kommunala upphandlingar.
    Trenden att inte lämna anbud – trots att affärer är företagens livsnerv – beror sannolikt på den häxbrygd som kokas ihop av ingredienserna obegripliga affärsmodeller, dålig marknadskommunikation, otidsenliga upplägg och tveksamma avtal. Konsekvensen av brister i affärsmodellen beskrivs på ett mycket bra sätt av Advokatfirman Kahn Pedersen i firmans ”Ramavtalsrapport 2017”
    Den visar att det finns skäl att anta att en del av de anbud som inkommer inte är från våra seriösaste företag eftersom dess ofta missgynnas av tveksamma avtalsvillkor och obegripliga affärsmodeller. Ytterligare ett problem är att många anbud som inkommer är från samma företag. Vissa av dessa ”hovleverantörer” kan, utan egen förskyllan, sägas befinna sig i en monopol-liknande situation med en uppdelad marknad.
    Jag menar att det vore ett stort misstag att inte ta dessa signaler på allvar. Inget av detta har med brister i LOU att göra. I stället brister det i metodval och affärsmodeller. Detta kan inte lösas genom att skriva om LOU.

    1. Upphandling är inte myndighetsutövning i begreppets bemärkelse, så jag har lite svårt att hänga med vad du vill ha sagt med ingressen?

    2. Det är sant att metodutveckling kan ske inom ramen för dagens lag. Vi tror dock att lagen trots allt står i vägen för de flesta och skapar ett onödigt fokus på formalia. Sånt tar tid. Tid som försvinner från just utvecklingsfrågor. Med en förenklad lag kommer fler att både kunna och våga satsa på en bra och effektiv affär.

      I den bästa av världar har du rätt, men vi är inte där i praktiken. En lag med tydligt fokus på god ekonomisk hushållning och det offentligas måluppfyllelse är ett både rimligt och nödvändigt nästa steg.

      Emma Breheim, ordförande SOI

    3. Jag delar inte Emmas uppfattning eller så är det något jag inte förstått.

      Det som måste ingå i en upphandling med utgångspunkt i lagen ryms på en halv A4. Jag kan inte se hur detta kan vara ett hinder för att ”våga satsa på en bra och effektiv affär”. Kan du ge ett konkret exempel?

      Att något inte är olagligt eller överprövningsbart innebär inte automatiskt att det är önskvärt. Det går exempelvis bra att upphandla något vi inte behöver (något som utan överdrift kan sägas vara både tillåtet och helt fel).

      För att någon ska ”våga satsa på en bra och effektiv affär” måste man veta och känna sig säker på vad en bra affär består av. Jag menar att det är samtal om detta som saknas. Inte att LOU lägger hinder i vägen.
      Nuvarande ordning är enligt min mening märklig. Exempelvis Upphandlingsmyndigheten som lägger massor med tankemöda och energi på upphandlingens formella del – på vad man får och inte får, på vad man bör och på vad man ska. Utan tvivel får vi ett underlag som följer lagens bokstav om vi följer anvisningarna. Det är förstås av stor vikt. Men är det tillräckligt?

      Hur noga och samvetsgranna vi än är i den formella delen av upphandlingen och hur noga vi än följer lagen blir allt till spilld möda om vi använder modeller och metoder som inte leder till att vi får tillräckligt många anbud för att säkerställa konkurrensen eller – ännu värre – att vi inte utser det bästa anbudet till vinnare. Det är ju uppenbart att detta problem inte beror på lagen.

      Det jag menar är märkligt är att det kanske viktigaste delmomentet i en upphandling – affärsmodellen – är så lite omnämnt, reglerat, testat och styrt. Det borde vara tvärtom.

      Och som sagt, denna diskussion bekräftar bara ännu en gång det jag påstår: Fokus inom offentlig upphandling ligger på formalia i stället för affärer. En inte allt för långsökt analys är att det är de som är kärnan i problemet.

  4. Av allt det som står i mitt inlägg valde du att kommentera att ”Upphandling är inte myndighetsutövning i begreppets bemärkelse”. Och visst är det så, om man nu tycker att det är viktigt. Men man kan också säga att ditt inlägg bevisar min poäng. Att i princip alla samtal om upphandling handlar om formalia i stället för utvärderingsmodeller, metoder och avtal.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *