Äntligen klara besked om referenser

Utvärdering av referenser är en sliten fråga – som fått svar. Carl Bokwall bjuder på vägledning kring hur man skiljer på tillåtna och otillåtna utvärderingskriterier vid upphandling.

Förenklingsutredningen Malmö

Referenser används flitigt i offentliga upphandlingar, men det finns begränsningar för när och hur referenser får användas. Carl Bokwall analyserar frågan i ljuset av nya domar.

Ända sen EU-domstolens dom i Lianakis (mål C-532/06) har experter och domstolar tvistat om var gränsen går för tillåten utvärdering av anbudsgivarens tidigare erfarenhet, resurser och organisation. I Lianakis sa EU-domstolen att man inte får utvärdera omständigheter som huvudsakligen är hänförliga leverantörens allmänna förmåga att utföra uppdraget på ett bra sätt eftersom sådana omständigheter är hänförliga till kvalificeringen av leverantörerna.

Utvärderingskriterier måste istället vara kopplade till att bedöma mervärden i anbudet, det vill säga hur anbudsgivaren avser att utföra just det uppdrag som upphandlingen gäller.

Strikt tolkning av Lianakis

Vissa tolkade Lianakis strikt och ansåg att det aldrig var tillåtet att utvärdera tidigare erfarenhet. Andra propagerade för ett flexiblare och mer nyanserat synsätt där erfarenhet är tillåtet att utvärdera förutsatt att utvärderingen tar sikte på faktorer som ger mervärde och identifierar det bästa anbudet – och inte huvudsakligen ser till anbudsgivarens allmänna förmåga.

Svenska domstolar har levererat en mängd motstridiga avgöranden. I vissa fall har det ansetts okej att utvärdera tidigare kunders uppfattning om leverantörernas utföranden av tidigare uppdrag, eftersom detta ansetts ha koppling till kvaliteten i anbudet. I andra fall har sådan utvärdering underkänts eftersom utförande av tidigare uppdrag huvudsakligen ansetts vittna om leverantörens allmänna förmåga att göra ett bra jobb och inte om mervärdena i det specifika anbudet.

Svensk praxis är motstridig

Motstridig svensk rättspraxis har enligt min uppfattning medfört att det alltjämt i många upphandlingar förekommer otillåten utvärdering av referenser eller av omständigheter som i huvudsak är hänförliga till leverantörernas allmänna förmåga att utföra uppdraget på ett bra sätt, såsom förekomsten i företaget av ett ISO-certifierat kvalitetsledningssystem.

I många upphandlingar förekommer otillåten utvärdering av referenser

Nu finns det dock tydligare vägledning om hur man ska skilja på tillåtna och otillåtna utvärderingskriterier: de nya upphandlingsdirektiven som kom den 26 februari 2014 och EU-domstolens dom den 26 mars 2015 i mål C-601/13 Ambisig.

I Ambisig klargjorde EU-domstolen att Lianakis inte utesluter utvärdering av kompetens och erfarenhet under vissa specifika omständigheter. Kvaliteten på fullgörandet av ett kontrakt kan på ett avgörande sätt vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer har som ska fullgöra kontraktet. Detta, poängterade EU-domstolen, gäller ”i synnerhet om kontraktsföremålet utgörs av tillhandahållande av intellektuella tjänster, till exempel – som i det nationella målet – utbildnings- och rådgivningstjänster.”

I vart fall vid intellektuella tjänster anses alltså skickligheten hos de personer som ska utföra uppdraget avgörande för bedömningen av arbetslagets yrkesmässiga kvalitet och denna kvalitet kan utgöra en oskiljaktig del av anbudet och är därmed tillåten att utvärdera. Detta gäller alltså redan idag.

Samma synsätt går igen i de nya direktiven. Av artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82 i LUF-direktivet framgår att det är möjligt att utvärdera kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande.

I direktivens inledande skäl klargörs att om sådan utvärdering sker bör den upphandlande myndigheten se till att personalen faktiskt uppfyller kvalitetsstandarderna och att avtalet reglerar att sådana personer endast får ersättas med lika kompetenta personer efter samtycke av den upphandlande myndigheten.

Genomslag i praktiken

Det är alltså viktigt att utvärderad kvalitet får genomslag i praktiken vid genomförandet av kontraktet. Det ska vidare vara fråga om nyckelpersoner vars yrkesskicklighet på betydande sätt påverkar utförandet av uppdraget eller som är avgörande för bedömningen av kvaliteten i anbudet eller som är en oskiljaktig del av anbudet. Detta innebär ett krav på en mycket nära koppling mellan den erfarenhet som utvärderas och de mervärden denna erfarenhet medför vid kontraktsutförandet.

Tidigare kunders omdömen om just sådana nyckelpersoner kan därför vara relevanta. Att ett företags dåvarande organisation utförde ett uppdrag på ett bra sätt för tre, eller till och med ett år sedan, betyder dock inte att anbudsgivarens nuvarande organisation kommer att lösa ett nytt uppdrag på ett bättre sätt än konkurrenterna.

Utvärdering av tidigare referenser och andra faktorer som inte på ett betydande sätt påverkar kontraktets utförande och är avgörande för bedömningen av anbudens kvalitetsnivå saknar därmed en sådan nära koppling till kontraktsföremålet som krävs och får inte utvärderas.

Carl Bokwall
Carl Bokwall

Advokat samt partner och en av grundarna till Bokwall Rislund Advokatbyrå (B.R.A). Har särskilt ansvar för byråns verksamhet inom offentliga affärer och upphandling. Carl rankas regelbundet högt som rådgivare inom sitt område. Mot bakgrund av att offentliga kontrakt utgör en viktig del av svenskt näringsliv och finansieras med allmänna medel ser han det som avgörande att upphandlingar går rätt till och att leverantören med bäst anbud utför uppdraget.

Kvalificerad IT-upphandlare
Tillämpningen av upphandlingskontrakt
Upphandla funktion i praktiken
Kommunicera bättre med leverantörer och verksamhet
Leda upphandlingar effektivt
Carl Bokwall

Om Carl Bokwall

Advokat samt partner och en av grundarna till Bokwall Rislund Advokatbyrå (B.R.A). Har särskilt ansvar för byråns verksamhet inom offentliga affärer och upphandling. Carl rankas regelbundet högt som rådgivare inom sitt område. Mot bakgrund av att offentliga kontrakt utgör en viktig del av svenskt näringsliv och finansieras med allmänna medel ser han det som avgörande att upphandlingar går rätt till och att leverantören med bäst anbud utför uppdraget.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

5 reaktioner på ”Äntligen klara besked om referenser

  1. Intressant klargörande gällande referenstagning som jag själv tycker är alldeles för osund, vi har i flera fall uteslutits i upphandlingar på grund av att aktuell referensperson varit sjuk eller ledig vid tidpunkten då referensuppgift skulle hämtas. Hur ska jag som anbudsinlämnare kunna garantera att referenspersonen finns på plats när och om upphandlande myndighet väljer att hämta information. Känns som ett lotteri…

  2. Det finns många kreativa exempel på försök att utvärdera subjektiva egenskaper som i grunden är önskemål om ett visst beteende.Exempelvis referenser. Förfarandet bygger på en mycket märklig tanke – att metoden på något sätt skulle ge oss svaret på frågan om hur en leverantör kommer att sköta sig i framtiden om denne tilldelas kontraktet – och att detta beteende kan justeras med ett avdrag eller påslag på anbudspriset.

    Om vi vid morgonkaffet läste i tidningen att Stefan Löfven var den bästa statsministern och att vi borde välja honom i nästa val skulle vi antagligen reagera. Om det längre fram i artikeln framkom att källan till denna anmärkningsvärda information var tre av Stefan Löfvens kompisar skulle vi nog bli lite ställda. Är det verkligen en nyhet som ska stå i tidningen – att Stefan Löfvens kompisar tycker att han är bra?

    Alla inser också det olämpliga i att välja landets högsta ledare med denna metod. Det är därför svårt att förstå varför samma metod är bra vid skattefinansierade upphandlingar.

    Det första och mest uppenbara problemet är att antalet tillfrågade ur statistisk synvinkel är på tok för lågt. Dessutom odlar en del företag utvalda kunder just för att ha dem som referenser. Det går heller inte att avgöra om ett dåligt omdöme beror på att beställaren är oprofessionell eller på att leverantören faktiskt är dålig. Det går med andra ord inte att avgöra om referenten säger något om leverantören eller om sig själv. Alla organisationer förändras också över tid. Ingen organisation är statisk. Det är uppenbart att ett företags beteende hos en beställare för 6 eller 12 månader sedan inte automatiskt betyder att företaget har samma beteende i dag, hos en annan beställare, med en annan konsult, i en annan affär. Det gäller alldeles oavsett om omdömet var bra eller dåligt. Utvärdering av referenser är med andra ord inte ens en metod, det är ett rent påhitt.

    De som tror sig kunna utvärdera anbud på detta sätt har fel jobb. De borde i stället i den hårda verkligheten pröva sin teori om hur en leverantör kommer att bete sig i framtiden. Applicera den på företagsanalyser vid börsen. Om metoden fungerar skulle dessa trosvissa kunna ta plats bland världens mest efterfrågade analytiker.

    Förutom att metoden – nämligen att överlåta bedömningen av en leverantör till en för upphandlaren okänd person – är en form av kapitulation bör vi också fundera över följande:
    Kan en utomstående person verkligen klara av att bedöma ett företags lämplighet hos upphandlande myndighet? Framförallt som referenten sällan eller aldrig har läst förfrågningsunderlaget. Till detta ska läggas att upphandlaren sällan eller aldrig har kunskap om den exakta arten av uppdraget hos referenten. Jag menar att riskerna är uppenbara. I stället för att uppnå ökad kunskap om leverantören blir det mer ett fall av ”en blind leder en blind”.

  3. Jag håller med Rikard att det är omöjligt att sia om hur en leverantör kommer att bete sig i framtiden, eftersom organisationer kan förändras. Kritisk är jag framförallt mot två aspekter: 1. Att man kräver in referenser i ett tidigt skede. Istället borde UM vara mer pragmatiskt och begära in referenser om/ när de faktiskt behövs och endast av dem eller den som har en möjlighet att få ett kontrakt. Tiden mellan anbudsinlämning ,anbudsöppning och utvärdering/ kvalificering kan ju faktiskt variera ganska kraftigt och saker kan hända med referenten – referenten kan bli sjuk,vara på semester, extern utbildning , tjänsteresa m m. 2. Trots att jag själv är lite kritisk mot referenser, för vem lämnar in dåliga referenser, eller hur, kan jag konstatera att leverantörer faktiskt lämnar in dåliga referenser eller inte har något större urval av referenser, eftersom andra villkor begränsar deras möjligheter. Därutöver tillkommer en ytterligare begränsning och det är det faktum när UM ställer krav på att om leverantören har utfört uppdrag åt samma UM ska man ange det uppdrag som referens.
    Poängen är att jag saknar och efterfrågar realistiska utvärderingsmetoder som hjälper UM att bedöma hur en leverantör, som framförallt tillhandahåller intellektuella tjänster, kommer att utföra uppdrag i framtiden. Fram tills dess är jag rädd att man måste titta på ” track record” dvs har leverantören presterat ”good enough” tidigare och hur länge, för att bedöma huruvida leverantören kommer att fortsätta prestera på samma nivå. Har en leverantör levererat det som efterfrågas ett flertal gånger och på ett sådant sätt att man som UM kan leva med det utan större tilläggskostnader , borde UM kunna förutsätta att så kommer att ske även i framtiden oavsett om man är kompisar eller ej och oavsett vad som står i FFU.

  4. Rikard Bloms argument med paralleller till politiska val saknar relevans för utvärdering av upphandlingar. Politiker väljs i första hand mot bakgrund av ideologiska åskådningar och valmanifest. Däremot referenser som utvärdering av prestation är helt och hållet vedertaget i samhället. T.ex. söks utbildningar och tjänster – i både privata och offentliga sammanhang – med stöd av betyg och referenser från tidigare utbildningsinstitut och arbetsplatser. På samma sätt utvärderar många konsumenter tilltänkta besök på restauranger och hotell på webbsidor som Tripadvisor, för att undersöka leverantörernas tidigare prestation mot andra konsumenter.

    Inte heller är kritiken relevant mot att ”…överlåta bedömningen av en leverantör till en för upphandlaren okänd person”. Accepterandet av seriösa referenser som upphandlaren själv inte känner garanteras av likabehandlingsprincipen och innebär att UM agerar objektivt.

    Referenspersonen lämnar bedömning avseende det egna referensprojektet, eftersom referensprojektet är relevant då det har haft ett antal väsentliga liknande förutsättningar som UM:s projekt. Att kräva att projekten är identiska för att godtas som referensprojekt skulle vara absurt och oproportionellt.

    Begränsning av antalet referenser hör ihop med proportionalitetsprincipen. UM ska inte kräva fler referenser än som behövs för att visa att leverantören klarar jobbet. I annat fall begränsas konkurrensen i onödan och resulterar i dyrare projekt än nödvändigt för skattebetalarna. Finns t.ex. två till tre seriösa referenser på liknande tidigare utförda och godkända projekt (beroende på projektet) är det i regel ett bra tecken på att leverantören klarar de jobb den åtar sig.

  5. För att kunna utnyttja referenser i utvärderingen skulle det behövas göras ordentligt. Man skulle behöva bjuda in referenterna och ha en form av intervju med dom för att kunna få någon form av substans i det. Att bara skicka ut ett formulär till någon/några referenter som anbudsgivaren har valt, saknar någon riktig substans menar jag. Anbudsgivaren lämnar väl aldrig ut en referens från ett projekt som gått illa och har strulat.
    Att begära referenser på identiskt utförda arbeten är verkligen inte absurt. Det beror på svårigheten och digniteten på det upphandlade arbetet som bestämmer vad som är proportionellt. Tex om du ska upphandla undervattenssvetsare till en plattform i havet, så har jag svårt att se att en svetsar som svetsat i ett badhus, kan jämställas. (Kanske dåligt exempel men ni förstår vad jag menar.)
    Om man vill använda sig av referenser i sin utvärdering, kan jag rekommendera att ni begär in en lista med alla liknande uppdrag som leverantören/konsulten har utfört inom de senaste 3 åren och sedan själv välja vilka leverantörer ni ska kontakta. Det kan vara en lösning.

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *