Två konkurrensmål efter lång torka

Det tog sin rundliga tid efter det att den nya konkurrensprincip som infördes i nya LOU i januari 2017 gav upphov till spännande rättsfall. Nu plötsligt finns det två mycket intressanta HFD-fall rörande konkurrensprincipen som Robert Moldén här analyserar.

IKEA

Vad har konkurrens med offentlig upphandling att göra? Det var titeln på min första artikel här på Inköpsrådet i november 2015. Sedan dess har jag skrivit ett antal artiklar om konkurrensprincipen på Inköpsrådet med utgångspunkt i min licentiatavhandling samt pågående doktorsavhandling på Handelshögskolan i Stockholm om just den nya konkurrensprincipen.

Ett problem för mig både som doktorand och skribent har dock varit bristen på prejudikat både från EU-domstolen samt Högsta förvaltningsdomstolen. När jag så sent som i mitten av april i år talade om den nya konkurrensprincipen vid SOI-konferensen i Jönköping kunde jag konstatera att det då fortfarande helt saknades relevanta HFD-mål med koppling till konkurrensprincipen.

Sedan förra veckan är läget däremot annorlunda då det plötsligt verkar finnas åtminstone två intressanta HFD-mål med koppling till konkurrensprincipen att redogöra för, Kammarkollegie-målet samt Stockholms läns landsting (SLL)-målet som jag ska presentera i denna artikel.

Kammarkollegie-målet

Kammarkollegiet genomförde en upphandling av bland annat videokonferenstjänster, varvid den leverantör som hade levererat liknande tjänster till unika svenska län fick fler poäng vid utvärderingen än leverantörer som hade tillhandahållit tjänsterna i fråga i andra länder. School Management AB ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om.

Förvaltningsrätten i Stockholm fann i sin dom 15 februari 2018 i mål nr 22470-17 (s. 11) följande: ”Ett av grundsyftena med upphandlingslagstiftningen är att säkerställa konkurrens och att EU:s inre marknad fungerar. Det aktuella utvärderingskriteriet gynnar visserligen leverantörer med erfarenhet av leveranser inom Sverige. Vid en sammantagen bedömning, och med beaktande av att det i hög grad står upphandlande myndighet fritt att bestämma vad den vill fästa vikt vid i en upphandling, anser förvaltningsrätten dock inte att utvärderingskriteriet är så konkurrensbegränsande att det strider mot proportionalitetsprincipen.”

School Management AB överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som inte meddelade prövningstillstånd. School Management AB överklagade kammarrättens beslut till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen skulle meddela prövningstillstånd i kammarrätten.

Högsta förvaltningsdomstolen meddelade genom ordföranden Mats Melin samt justitieråden Kristina Svahn Starrsjö och Helena Rosén Andersson den 30 maj 2018 prövningstillstånd i kammarrätten (mål 1909-18) och anförde: ”I målet uppkommer frågan om utvärderingskriterier, som enbart är kopplade till leverantörernas erfarenheter av tidigare utförda leveranser till beställare i svenska län, strider mot principerna om att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och att de ska iaktta proportionalitet. …

Frågorna är föga belysta i praxis. Eftersom det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt ska prövningstillstånd i kammarrätten meddelas.”

Det som gör målet mycket intressant ur ett konkurrensperspektiv är att förvaltningsrätten faktiskt hade funnit att upphandlingens utformning innebar en konkurrensbegränsning, dock utan att vara ”så konkurrensbegränsande att det strider mot proportionalitetsprincipen”. HFD har vid tillståndsprövningen prövat frågan om konkurrensbegränsning inom ramen för proportionalitetsprincipen.

Frågan ställer sig då varför HFD inte har beaktat den nya konkurrensprincipen som rättslig grund. Svaret är sannolikt att anledningen till detta är att upphandlingen i fråga påbörjades före den 1 januari 2017 då den nya konkurrensprincipen infördes, vilket innebär att HFD har avgjort tillståndsprövningen med utgångspunkt i 2008 års äldre lag om offentlig upphandling (LOU 2007:1091). Detta innebär att prejudikatet i fråga tyvärr inte omfattar 2017 års nya lag om offentlig upphandling (LOU 2016:1145), vilket innebär att behovet av prejudikat kvarstår vad gäller den i nu gällande LOU nya konkurrensprincipen.

SLL-målet

Förvaltningsrätten i Stockholm avslog genom dom den 3 juli 2018 i mål nr 23148-17 den ansökan om överprövning som Carballos Klinic AB [1] framställt rörande den i målet aktuella upphandlingen av specialiserad kirurgi i öppenvård som genomförs av Hälso- och sjukvårdsnämnden i Stockholms läns landsting. Som grund för överprövningen anförde Carballos Klinic att utformningen av upphandlingen innebar ett brott mot likabehandlingsprincipen – som ligger utanför ramen för denna artikel –  samt brott mot både den nya allmänna konkurrensprincipen och den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen som denna artikel fokuserar på.

Carballos Klinic överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Stockholm som inte meddelade prövningstillstånd. Carballos Klinic överklagade den 26 juli 2018 kammarrättens beslut till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade bland annat att Högsta förvaltningsdomstolen skulle meddela prövningstillstånd i kammarrätten samt inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolens om hur bestämmelserna i det nya upphandlingsdirektivet om den nya konkurrensprincipen samt den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen ska tolkas (HFD:s målnummer är 4206-18).

I den aktuella upphandlingen har SLL genomfört två åtgärder med det subjektiva syftet att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingen. Den första åtgärden med det subjektiva syftet att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingen är att SLL har delat upp upphandlingen i tre delkontrakt. Fr o m den 1 januari 2017 finns det numera ett explicit stöd i 4 kap 13 § LOU för att dela upp en upphandling i delkontrakt.

Genom att dela upp en upphandling i mindre delar underlättar man för små- och medelstora företag att delta i en upphandling, samtidigt som stora företag fortfarande har möjlighet att vinna hela upphandlingen, om deras anbud är de mest konkurrenskraftiga i alla delar. SLL:s första åtgärd – att dela upp upphandlingen i tre delar – utgör därför en sådan åtgärd som enbart kan vara bra för konkurrensen. Någon risk för att den första åtgärden skulle kunna strida mot någon konkurrensprincip föreligger därför inte.

Den andra åtgärden som SLL har vidtagit med det subjektiva syftet att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingen är att ha använt sig av den nya möjligheten i 4 kap. 15 § andra stycket LOU att begränsa det antal delkontrakt som får vinnas av en leverantör. Detta sistnämnda moment är uppenbart mer långtgående än kontraktsuppdelningen som sådan, eftersom myndigheten därigenom tar ställning för att ge mångfalden av vinnande anbudsgivare prioritet framför de förhållanden som normalt sett styr tilldelningen.

Ändamålet med 4 kap. 15 § andra stycket LOU inskränker sig därmed inte blott till att ge små- och medelstora företag en möjlighet att lämna anbud på olika delar – det innefattar därutöver att ge små- och medelstora företag mer gynnsamma och utjämnade konkurrensförutsättningar gentemot stora företag med avseende på ett konkret delkontrakt.

Medan den första begränsade åtgärden alltid får anses vara bra för konkurrensen kan den inte heller strida mot konkurrensprincipen. Den andra mer långtgående åtgärden kan dock i vissa fall vara dåligt för konkurrensen och kan därför i vissa fall strida mot den överordnade konkurrensprincipen. Detta gäller särskilt i en situation som i SLL-målet där företag som bedriver samma typ av verksamhet i flera dotterbolag tillåts ge in och vinna flera eller alla delkontrakt meden mindre företag såsom Carbalos Klinic bara tillåts ge in ett enda anbud och bara vinna högst ett av delkontrakten.

Oklarheter rörande den nya allmänna konkurrensprincipen

Den nya allmänna konkurrensprincipen gäller från den 1 januari 2017 och har följande lydelse i 4 kap. 2 § LOU:

En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Med denna bestämmelse i LOU implementeras den nya bestämmelsen i artikel 18.1 andra stycket i 2014 års upphandlingsdirektiv 2014/24/EU:

Upphandlingen får inte utformas i syfte att undanta den från tillämpningsområdet för detta direktiv eller att på ett konstgjort sätt begränsa konkurrensen. Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.

I motsatt till den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen gäller den nya allmänna konkurrensprincipen inte bara vid upphandling av ramavtal utan vid all offentlig upphandling. För att den nya allmänna konkurrensprincipen ska vara tillämplig krävs (1) att en upphandling objektivt sett är utformat på ett sätt som begränsar konkurrensen genom att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sett samt (2) att upphandlingen utformas i detta syfte.

Avgörande för den rättsliga bedömningen i denna del blir därför svaret på den första fråga som Carballos Klinic har yrkat att HFD ska begära förhandsavgörande om:

Ska begreppet ”syfte” i artikel 18.1 andra stycket i 2014 års upphandlingsdirektiv 2014/24/EU tolkas med utgångspunkt i den upphandlande myndighetens subjektiva syfte eller ska begreppet ”syfte” tolkas objektivt på det sättet att syfteskriteriet får anses uppfyllt när det är visat att en bestämmelse i ett upphandlingsdokument får ett konkurrenssnedvridande resultat?

Oklarheter rörande den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen

Vad gäller ramavtal finns det enligt flera bedömare sedan länge en betydlig mer långtgående ramavtalsrelaterad konkurrensprincip som följer av 2004 års klassiska direktiv, 2004/18/EG. I dess artikel 32 föreskrevs att ”en upphandlande myndighet får inte använda ramavtal på otillbörligt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids”, i 2014 års upphandlingsdirektiv 2014/24/EU har bestämmelsen flyttats från dess tidigare placering i artikel 32 till beaktandesats 61.

En viktig skillnad gentemot den nya allmänna konkurrensprincipen är att det vid tillämpning av den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen inte spelar någon roll huruvida den upphandlande myndigheten haft ett subjektivt (eller objektivt) syfte att begränsa konkurrensen; vid tillämpning av den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen räcker det att konstatera att upphandlingsdokumentets utformning i sig innebär att konkurrensen snedvrids. [2]

Den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen i 2004 respektive 2014 års klassiska upphandlingsdirektiv har visserligen inte explicit intagits i varken 2008 års eller 2017 års LOU, men bestämmelsen i fråga kan anses ha direkt effekt i EU-rättslig mening och har på så vis kunnat vara juridiskt bindande på samma sätt som om den hade införlivats explicit i 2008 respektive 2017 års LOU.

Avgörande för att bedöma huruvida den andra åtgärden som SLL har vidtagit i aktuell upphandling – att med stöd av den nya möjligheten i 4 kap. 15 § andra stycket LOU begränsa det antal delkontrakt som får vinnas av en leverantör – står i strid med den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen är svaret på den andra frågan Carballos Klinic har yrkat att HFD ska begära förhandsavgörande från EU-domstolen om:

”Har bestämmelsen ”Ramavtal bör inte användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids.” i beaktandesats 61 i 2014 års upphandlingsdirekt 2014/24/EU direkt effekt med den innebörden att en upphandling ska göras om i de fall en bestämmelse i upphandlingsdokumenten vid en ramavtalsupphandling får ett konkurrenssnedvridande resultat oberoende av att det saknas ett syfte att begränsa konkurrensen?”

Övergripande slutsatser

I Kammarkollegiemålet tillämpade Högsta förvaltningsdomstolen den äldre LOU från 2008 och fann att Kammarrätten skulle ha meddelat prövningstillstånd i ett mål som rörde frågan huruvida utformningen av en upphandling var så pass konkurrensbegränsande att den ska anses strida mot proportionalitetsprincipen, med hänvisning till att frågan är föga belyst i rättspraxis.

Även SLL-målet rör frågan huruvida utformningen av en upphandling är så pass konkurrensbegränsande att den strider mot upphandlingsprinciperna. I SLL-målet är den första frågan om konkurrensbegränsningen strider mot den nya allmänna konkurrensprincipen som infördes först i nya LOU från och med den 1 januari 2017, vilket innebär att det hittills helt saknas tillämplig svensk rättspraxis.

EU-domstolen har visserligen i sin dom den 10 november 2017 i mål T-668/15, Jema Energy (punkt 103) uttalat att det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att inte begränsa konkurrensen på ett konstgjort sätt, men lämnar varken någon konkret vägledning om hur en konkurrensprincip ska tillämpas eller tar klart ställning till om konkurrensprincipen numera är att anses vara egen självständig upphandlingsrättslig princip eller en del av de övriga upphandlingsprinciperna, särskilt vad gäller likabehandlingsprincipen.

Vid första ögonkastet är det lätt att tro att bestämmelserna i 4 kap. 2 § LOU om att ”en upphandling får inte utformas i syfte … att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt” genom som placering i nya LOU under rubriken ”Principer för offentlig upphandling” självklart utgör en ny självständig och allmän konkurrensprincip.

Att det finns en självständig konkurrensprincip inbakad i upphandlingsdirektiven har framförts av Europas ledande expert på konkurrensprincipen jur.dr. Albert Sánchez Graells [3] samt av mig själv i en omfattande artikel i Europarättslig Tidskrift för snart sex år sedan inom ramen för min licentiatavhandling vid Handelshögskolan i Stockholm. [4] Att det inte finns en självständig konkurrensprincip i upphandlingsdirektiven har nyligen framförts av Dorthe Kristensen Balshøj i sin doktorsavhandling vid Aarhus universitet. [5] Att det kanske finns en självständig konkurrensprincip inbakad i upphandlingsdirektiven har framförts av Europas ledande upphandlingsrättsprofessor Sue Arrowsmith. [6]

I den ledande svenska lagkommentaren till LOU med nuvarande justitierådet Helena Rosén Andersson som huvudförfattare konstateras att det i doktrinen har framförts att det finns en självständig konkurrensprincip inbakad i upphandlingsdirektiven utan att författarna till lagkommentaren tar ställning i frågan [7]. För den som vill fördjupa sig i oklarheterna rörande den nya konkurrensprincipen rekommenderas Nohr-Cons internationella konkurrens- och upphandlingsrättskonferens Nordic Competition Law Forum i Köpenhamn den 20 november 2018 med bl.a. paneldebatt om ”Is There Actually a Competition Principle in Public Procurement? If Yes, What Are the Practical Implications?

Det som gör konkurrensprincipen i dagsläget så svår att tillämpa är alltså inte bara oklarheter i dess tillämpning, till exempel vad gäller tolkningen av uttrycket ”i syfte att begränsa konkurrensen”, utan även den öppna frågan huruvida konkurrensprincipen överhuvudtaget utgör en egen självständig upphandlingsrättslig princip med följden att en upphandling ska göras om vid brott mot den utan att några andra upphandlingsrättsliga principer behöver ha brutits mot.

Denna oklarhet beror på att EU-lagstiftaren har lämnat frågan om konkurrensprincipens status och tolkning oklar. Detta i sin tur innebär att den nya allmänna konkurrensprincipen sannolikt kommer att kunnat tillämpas fullt ut efter att EU-domstolen genom förhandsavgörande har lämnat erforderlig vägledning.

[1] Ombud för Carballos Klinic i målet är artikelförfattaren Robert Moldén samt advokat Johan Lidén vid Front Advokater.

[2] Detta konstaterades redan i förarbetena till 2008 års LOU, se prop 2006/07:128, s 172.

[3] Albert Sánchez-Graells bok ”Public Procurement and the EU Competition Rules”, 2 uppl 2015, Hart Publishing, s 195-214.

[4] Robert Moldéns artikel i Europarättslig Tidskrift (ERT) nr 4/2012 om ”Public Procurement and Competition Law From a Swedish Perspective – Some Proposals for Better Interaction”, se särskilt sidorna 598-602.

[5] Dorthe Kristensen Balshøjs doktorsavhandling om ”Public Procurement and Framework Agreements – the application of competition law to contracting authorities in a procurement context” framlagd vid Aarhus universitet den 9 mars 2018, s 56-67.

[6] Professor Sue Arrowsmiths bok ”The Law of Public and Utilities Procurement” (Volume 1, 3:e upplagan, Sweet & Maxwell 2014),  s. 1177-1178.

[7] Lagkommentaren ”Lagen om offentlig upphandling – En kommentar” av Helena Rosén Andersson m fl (Norstedts Juridik 2015), s. 290-291.

Robert Moldén
Robert Moldén

EU-advokat som sedan år 2011 leder Front Advokaters konkurrensrättsgrupp. Innan dess tjänstgjorde han flera år som jurist vid Konkurrensverket och har även jobbat som domare vid Kammarrätten i Göteborg med inriktning på upphandlingsmål. Robert är även lärare i upphandlingsrätt vid Roms universitet samt doktorand vid Handelshögskolan i Stockholm och har nyligen lagt fram sin licentiatavhandling om konkurrensens roll inom offentlig upphandling med särskilt fokus på den nya konkurrensprincipen. På Inköpsrådet delar han med sig av sina forskningsresultat samt praktisk erfarenhet från arbetet på Front Advokater.

Easyfairs period 2
Robert Moldén

Om Robert Moldén

EU-advokat som sedan år 2011 leder Front Advokaters konkurrensrättsgrupp. Innan dess tjänstgjorde han flera år som jurist vid Konkurrensverket och har även jobbat som domare vid Kammarrätten i Göteborg med inriktning på upphandlingsmål. Robert är även lärare i upphandlingsrätt vid Roms universitet samt doktorand vid Handelshögskolan i Stockholm och har nyligen lagt fram sin licentiatavhandling om konkurrensens roll inom offentlig upphandling med särskilt fokus på den nya konkurrensprincipen. På Inköpsrådet delar han med sig av sina forskningsresultat samt praktisk erfarenhet från arbetet på Front Advokater.

Kommentatorerna ansvarar för sina egna inlägg

4 reaktioner på ”Två konkurrensmål efter lång torka

  1. Hej Robert, som alltid spännande och innehållsrik artikel.

    Gällande fallet med School Management AB kan det konstateras att SSL:s argument inte kan mottas enligt den nya lagen. Något som saknades i fallet var diskussionen om att det nya direktivet egentligen har direkt effekt sedan april 2016.

    Enligt min mening och utifrån frågan (det berörs kanske i texten som jag inte har tillgång till för tillfället) har Carballos Klinic missat att förtydliga vilken ”syfte” i artikel 18.1 andra stycket önskar de ha förtydligande för.

    Artikeln är uppbyggd exkluderande, och enligt min uppfattning deras fall handlar om andra meningen ” Konkurrensen ska anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer.”

    Om jag har uppfattat rätt, så ändras deras fråga och då finns det några rättsfall och doktrin som kan vara till hjälp. Mer information och konkreta hänvisningar finns på sidor 26-38 https://lup.lub.lu.se/student-papers/search/publication/8564150.

    Återigen, väldigt spännande artikel med intressant innehåll. Berörda bör tacka dig för bevakningen av utvecklingen och uttömmande analyser.

  2. Det stämmer, som författaren till artikeln uppger, att Förvaltningsrätten i Stockholm genom dom i mål 22470-17, meddelad den 2 februari 2018, uttalar det som citeras i artikeln. Det är också korrekt att Kammarrätten i Stockholm inte meddelade prövningstillstånd. Det framgår av kammarrättens beslut meddelat den 26 mars 2018 i mål 2237-18.

    Den 15 juni 2018 avskrevs målet i kammarrätten eftersom School Management AB återkallat överklagandet, mål 4710-18. Högsta förvaltningsdomstolens interimistiska beslut den 30 maj 2018 upphörde då att gälla. Trots att HFD meddelade prövningstillstånd i kammarrätten blir det alltså ingen prövning. Det har heller inte varit fråga om prövningstillstånd för prövning av målet i Högsta förvaltningsdomstolen vilket ingressen ger sken av. Icke förty är frågorna mycket intressanta.

  3. En annan faktor som inte brukar få någon uppmärksamhet är definitionen av en ekonomisk aktör i upphandlingssammanhang. Carballos menar att de fick möjlighet att tilldelas bara 1 del av upphandlingen, medan andra aktörer organiserade i flera dotterbolag kunde på det sättet få flera delar. UM har uppenbarligen bara utgått från vem är anbudsgivare och inte bedömt själva moderbolagen och till och med ägarkretsar som involverade ekonomiska aktörer. Moderbolag och ägare är involverade i upphandlingen bara indirekt men tillhör väldigt tydligt begreppet ekonomiska aktörer och kan både ta skada eller gynnas av upphandlingens utfall.

    Ligger inte själva problemet i att UM överhuvudtaget tillåtit en tilldelning på flera skilda anbud från en och samma ekonomiska aktör? Är det inte alldeles tydligt att UM borde har utvärderat alla anbud från denna ekonomiska aktör, välja det anbudet som är ekonomiskt mest fördelaktigt och kasta bort resten av anbud från denna aktör innan jämförelse görs med anbud från andra anbudsgivare?

Kommentera

E-postadressen publiceras inte. Obligatoriska fält är märkta *